La précision des devoirs du banquier dispensateur de crédit

Commentaire sur Arrêt Cass. Ch. Mixte, 29 juin 2007

Au cours du XXe siècle, le dispensateur de crédit s’est vu imposer plusieurs obligations allant du devoir de secret, de non-ingérence, de vigilance, d’information et de conseil. La plupart de ces devoirs sont d’origine jurisprudentielle à l’exception par exemple du secret bancaire repris par le législateur (sur les différents devoirs du banquier, se référer au Rapport de Martine BETCH sur les arrêts du 29 juin 2007).

Le devoir de vigilance et de conseil est devenu au fil de la jurisprudence le devoir de mise en garde, devoir sur lequel les Chambre civile (première) et Chambre commerciale ont porté des analyses différentes.

1-Le contexte de l’arrêt

La Chambre commerciale a affirmé dès 1997 que le  » banquier dispensateur de crédit n’est débiteur d’aucune obligation de conseil envers son client  » (Cass. Com. 18 février 1997, pourvoi n° 9418073, Bull. civ. IV, n° 52, p. 46).

Dans un dessein de protéger spécifiquement certains emprunteurs contractants, elle opérera une distinction entre emprunteurs et cautions avertis et emprunteurs et cautions profanes et admettra malgré tout au fil de sa jurisprudence qu’un principe de proportionnalité se justifie à l’encontre de personnes qui ne justifieraient pas d’informations suffisantes et qui ne seraient pas compétentes pour les exploiter utilement (Cass. Com. 11 mai 1999, JCP E 1999, p. 1731, note D. LEGEAIS, faisant suite à l’arrêt Macron du 17 juin 1997).

Elle refusera néanmoins de protéger l’emprunteur professionnel contre sa propre imprudence ou le caractère exagérément optimiste de ses prévisions (Cass. Com. 26 mars 2002, Bull. Civ. IV, n° 57 ; Cass. Com. 28 février 2006, pourvois n° 04-16.326 et 04-16.342).

La responsabilité du banquier ne pourra être recherchée par l’emprunteur averti qu’en cas de dissymétrie d’informations (Cass. Com. 11 mai 1999, pourvoi n° 9616088 pour les crédits aux entreprises ; Cass. Com. 26 mars 2002, pourvoi n° 9913810, Bull. Civ. IV, n° 57 pour les crédits aux particuliers).

Ce principe de la symétrie d’informations sur la situation de l’emprunteur fut ensuite étendu aux cautions (Cass. Com. 21 septembre 2005, pourvoi n° 0319732).

La Chambre civile quant à elle, affirme au visa de l’article 1147 du Code civil, que le devoir de conseil de la banque implique que celle-ci recherche si le crédit sollicité n’est pas de nature à entraîner pour l’emprunteur un endettement excessif ou déraisonnable et ne disparaît pas en présence d’un emprunteur averti, qui contracte en parfaite connaissance de cause. Elle impute au banquier dispensateur de crédit un devoir de  » mise en garde  » envers l’emprunteur qu’il soit ou non professionnel averti (Cass. Civ. 1e, 27 juin 1995 ; Cass. Civ. 1e, 8 juin 2004, pourvoi n° 0212185).

Par quatre arrêts du 12 juillet 2005 (Cass. Civ. 1e, 12 juillet 2005 pourvois n° 0213155, 0310770, 0310115, 0310921) complétés par deux arrêts postérieurs du 2 novembre 2005 (Cass. Civ. 1e, 2 novembre 2005 pourvoi n° 0317443) et du 21 février 2006 (Cass. Civ. 1e, 21 février 2006, pourvoi n° 0219066), la Chambre civile a affiné sa jurisprudence en introduisant une division entre emprunteur averti et profane et en instaurant un régime propre à chaque catégorie. Lorsque la responsabilité du banquier est recherchée par un emprunteur averti, elle adopte l’analyse de la Chambre commerciale : l’emprunteur ne peut rechercher la responsabilité de la banque que si cette dernière ne lui a pas transmis une information que lui-même ignorait. L’emprunteur profane peut quant à lui se prévaloir d’un manquement du banquier à son devoir de mise en garde. La même distinction a été appliquée aux cautions profanes.

A la suite de la prise de position de la 1e Chambre civile, par trois arrêts du 3 mai 2006 (Cass. Com. 3 mai 2006, pourvois n° 0415517, 0211211, 0419315), la Chambre commerciale admet l’existence d’un devoir de mise en garde de la banque au bénéfice des emprunteurs profanes dont la situation personnelle justifie une protection particulière (étudiant notamment).

A l’égard des emprunteurs  » avertis « , la Chambre commerciale conserve sa jurisprudence désormais commune aux deux chambres. Elle réitère dans un arrêt du 19 décembre 2006 (Cass. Com. 19 décembre 2006, pourvoi n° 0320176) le principe d’irresponsabilité du banquier fondé sur la théorie de la dissymétrie des informations à l’égard des cautions dirigeantes pour l’application du principe de proportionnalité.

Dans un arrêt du 20 juin 2006 (Cass. Com. 20 juin 2006, pourvoi n° 0414114), la Chambre commerciale se rallie à la solution de la 1e Chambre civile. En présence d’un emprunteur profane, la juridiction saisie qui n’a pas à tenir compte des informations dont pouvait disposer l’emprunteur, fut-il profane, doit seulement vérifier si l’établissement de crédit a correctement exécuté son devoir de mise en garde.

Néanmoins, l’alignement des deux jurisprudences à la veille des arrêts du 29 juin 2007 n’est pas complet.

2-Les arrêts du 29 juin 2007

Tout d’abord, il résulte de ces arrêts que le caractère profane disparaît au profit de celui de  » non-averti  » (R. ROUTIER, Devoir de mise en garde : les précisions de la Chambre mixte, Lexbase Hebdo n° 268). Ceci est une bonne chose car un professionnel n’est pas forcément un averti. Cette qualification est un préalable indispensable à la mise en œuvre de la responsabilité de la banque pour octroi de crédit excessif (V. AVENA –ROBARDET, Obligation de mise en garde :  » client non averti et client non professionnel ne sont pas synonymes, Recueil Dalloz 2007, n° 28, p. 1950).

La première chose qui est imposée au banquier est la vérification de cette qualité. Selon Richard ROUTIER, l’  » attendu de la Chambre mixte est en quelque sorte «  le négatif  » de celui de la première chambre civile qui avait déjà modifié sa formulation en énonçant que, si le risque est élevé, à la limite de ce qui est raisonnable  ». (Colloque sur le devoir de mise en garde, Université Clermont 1, Revue de droit bancaire et financier, novembre et décembre 2007, à paraître).

Est ensuite précisé le moment où est dû le devoir de mise en garde ; c’est celui de la conclusion du contrat. C’est naturellement au moment de la formation du contrat que le devoir de mise en garde présente un intérêt, avant que le consentement de l’emprunteur ne soit donné.

Si le professionnel est averti, le banquier n’aurait pas d’autres obligations que de communiquer à l’emprunteur les informations ignorées par lui. La charge de la preuve pèsera alors sur l’emprunteur. A l’inverse, s’il s’agit d’un emprunteur profane, c’est au banquier de prouver qu’il a satisfait à cette obligation ou que le crédit n’était pas excessif.

Selon Richard ROUTIER, la solution était prévisible car c’est aux professionnels légalement ou contractuellement tenus d’une obligation particulière d’information, qu’il revient d’apporter la preuve de l’exécution de leur obligation ; cette preuve pouvant être rapportée par tout moyen  (R. ROUTIER, Devoir de mise en garde : les précisions de la Chambre mixte, précité).

Ce sont donc les juges du fond qui sont donc mis en garde de constater si le banquier a rempli son devoir eu égard à la qualité de l’emprunteur. L’avocat général dans ses avis sur les décisions du 29 juin 2007, voulait éviter des études de cas par cas faites par les juges du fond, en créant une présomption d’emprunteur averti ou de caution avertie. Il voulait éviter selon ses dires «  la dictature des ratios  ». Il n’a pas réussi à convaincre ses collègues à la Cour de cassation tant est si bien que l’insécurité juridique va perdurer et que les seules certitudes qu’auront les banquiers, se feront dans les prétoires.

En conclusion, on peut dire qu’il peut paraître normal d’accroître les obligations du banquier eu égard à son rôle non plus seulement d’agent général d’intérêt économique mais d’agent économique d’intérêt général (sur la notion d’intérêt général, M. MEKKI, Le contrat et l’intérêt général, Contributions à une hiérarchisation des intérêts en droit privé, LGDJ 2002).

Néanmoins, il ne faudra pas non plus, par ce devoir de mise en garde, tomber dans l’assistanat ; le professeur MEKKI l’a bien remarqué «  à la question posée de savoir si le banquier a du cœur, il faut également se poser celle de savoir si l’emprunteur a un cerveau  » (P. LE TOURNEAU, Les professionnels du crédit ont-ils du cœur ?, Dalloz 1990 p. 21 ; l’intervention du Professeur MEKKI au Colloque sur le devoir de mise en garde, Université Clermont 1, Revue de droit bancaire et financier, novembre et décembre 2007, à paraître).

Ce qui amènerait également en outre, à viser une certaine responsabilisation des emprunteurs en ne cherchant pas systématiquement la responsabilité du banquier afin d’échapper à ses obligations de paiement; un équilibre reste à trouver mais comme tous les équilibres, ils resteront de toute manière instables.

Sources :

Arrêt Cour de cassation, Chambre mixte du 29 juin 2007
Pourvoi n° 05-21.104 et 06-11.673

Article rédigé par Vincent ROCHES-DONAVY


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