2ème Partie : La cession de créance

Outre la substitution d’une banque à l’un des participants, la cession de participation par l’un des préteurs s’analyse classiquement en une cession de créance dès lors que le crédit à été totalement ou partiellement réalisé.
Avant de s’intéresser aux effets de cette opération vis-à-vis du monopole bancaire il nous faut tout d’abord en étudier les modalités de réalisation.

1 – Les conditions

Si en droit français la cession de créance ne nécessite aucun formalisme pour être valable, il convient de veiller à ce que son opposabilité aux tiers soit assurée, ainsi que vis-à-vis de l’emprunteur. La notion de tiers étant entendue ici comme toute personne ayant un intérêt à ce que le cédant soit encore créancier.

L’article 1690 du code civil prévoit cette exigence et requière une signification de la cession par acte d’huissier à l’emprunteur ou par acceptation de ce dernier dans un acte authentique.
Cependant, une proposition de réforme a été présentée par le Comité Financier Paris Europlace visant à remplacer cette formalité astreignante qu’est la signification, par une simple notification au débiteur cédé (emprunteur).

Par ailleurs, la banque cédante s’engage, tel un vendeur, envers la banque cessionnaire puisqu’elle sera redevable d’une garantie du fait personnel et des vices cachés. Dès lors sa responsabilité pourra être engagée si la créance cédée est annulée pour des raisons connues de tous lors de la naissance de celle-ci, mais ignorées par le cessionnaire.

Contrairement à cette hypothèse la banque cédante ne garantit, conformément à l’article 1693 du code civil, l’existence de la créance ainsi que de ces accessoires qu’au seul moment du transfert, et sera donc considérée comme irresponsable en cas de tout changement de circonstance.

De plus, elle ne garantit pas la solvabilité de l’emprunteur ni celle des débiteurs accessoires.
L’efficacité des sûretés attachées à ladite créance n’est donc pas assurée, à moins que la banque cédante en garantisse expressément l’existence, ce qui l’obligera à transmettre une sûreté conforme à celle annoncée.

La banque cédante transfert donc au cessionnaire la créance et les risques futurs en découlant, ce constat se vérifie également concernant le droit de compensation de l’emprunteur à travers les dispositions de l’article 1295 du code civil.

En effet, si cet article précise les hypothèses légales de compensation, il effectue pour ce faire une distinction selon que la cession a été acceptée par l’emprunteur ou qu’elle lui ait été seulement signifiée.

Si la cession a fait l’objet d’une signification par acte d’huissier  » elle n’empêche que la compensation des créances postérieures à cette notification ». L’emprunteur pourra alors de plein droit demander la compensation d’une quelconque créance qu’il obtiendrait à l’encontre de la banque cédante, et dès lors opposer cette dernière à la banque cessionnaire.

En revanche l’emprunteur ne pourra pas opposer au cessionnaire la compensation des créances nées postérieurement à la notification du transport puisque c’est à partir de celle-ci que le transfert lui est opposable.

D’autre part, si la cession à été acceptée dans un acte authentique, l’emprunteur ne pourra alors plus opposer, à la banque cessionnaire la compensation qu’il aurait pu, avant l’acceptation, opposer à la banque cédante.

Il faut également souligner, que le plus fréquemment les différents intervenants à une telle opération sont de nationalité différente. Le développement des pools bancaires à dimension internationale conduit à respecter les règles de conflits de loi fixées en la matière, instaurant une dualité de solution.

Si les rapports juridiques entre le cédant et l’emprunteur ou le cessionnaire et l’emprunteur répondent à la loi d’autonomie, le problème se pose concernant l’opposabilité de la cession à l’emprunteur qui est soumise à la loi de la créance cédée et son opposabilité aux tiers qui est pour sa part régie par la loi du domicile du débiteur.

Ainsi, il sera donc nécessaire de se référer à ces deux règles distinctes pour déterminer si d’une part la notification engage l’emprunteur et si d’autre part elle rend la cession opposable aux tiers.

C’est pourquoi la cession entre deux banques étrangères d’une créance d’un emprunteur établie en France, ne produit d’effets à l’égard de ce dernier que par l’accomplissement des formalités mentionnées à l’article 1690 du code civil.

Cependant, dans cette hypothèse où les relations s’étendent au delà des frontières une interrogation subsiste au regard du monopole bancaire instaurer par les pouvoirs publics français.

En effet, la cession à un organisme financier étranger d’une créance résultant d’un crédit ouvert en France nécessite pour le cessionnaire d’être titulaire de l’agrément bancaire lui conférant la qualité d’établissement de crédit en France, sauf si ce dernier bénéficie du régime du passeport unique européen au sens de la directive n° 89/646 du 15 décembre 1989.

Cependant, les cessions de créance ne sont pas par nature des opérations de banque au sens de l’article L313-1 du code monétaire et financier. Seules sont concernées les cessions de créance ayant la nature d’un crédit et permettant donc une avance de fonds à titre habituel ainsi que celles assurant la garantie d’un crédit (Cass com 2 novembre 2005 et Cass com 22 novembre 2005).

La Cour de cassation a d’ailleurs précisé dans un arrêt rendu par la chambre criminelle en date du 20 février 1984 que, constitue une opération de banque toute cession de créance non échue, puisque dans le cas d‘une cession de créance échue ou non encore exigible aucune mise à disposition de fonds n’est véritablement réalisée.

C’est notamment pourquoi de nombreux auteurs soutiennent que lorsqu’une cession de créance de prêt est déjà intégralement mise à la disposition de l‘emprunteur par le cédant, il n’y a plus lieu de qualifier l’opération effectuée entre le cessionnaire et l’emprunteur d’opération de crédit car celui-ci ne met ni ne promet de mettre des fonds à la disposition de son client. Dans cette hypothèse le recours à l’agrément bancaire ne semble donc pas nécessaire pour le cessionnaire.

2 – Le bordereau Dailly

Après avoir étudié la conformité de la cession vis à vis du droit bancaire, voyons rapidement l’une des modalités utilisée pour la transmission de la créance, à savoir le bordereau prévu par l’article L313-23 du code monétaire et financier dit  » bordereau Dailly ».

Par référence au nom du sénateur auteur de loi correspondante, il s’agit d’une convention par laquelle un créancier  » le cédant « transmet sa créance, qu’il tient sur l’un de ses débiteurs, ici  » l’emprunteur « , à des établissements de crédit  » cessionnaires « .

Malgré la facilité de transmission qu’il génère, cet instrument présente une certaine incertitude provenant de l’interprétation des dispositions de l’article L313-27 du code monétaire et financier le régissant. Le Législateur se référant à un crédit consenti par un établissement de crédit semble restreindre son application aux seules banques établies dans un pays de l’EEE.

Or, sur ce point si une réponse ministérielle de janvier 2003 préconise une interprétation restrictive de la référence aux établissement de crédit et propose de limiter l’utilisation de ces bordereaux uniquement au sein de l’EEE, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 vise quant à elle une généralisation de son emploi dans un cadre international.

Des précisions jurisprudentielles ou législatives devront donc être apportées afin de préciser la délimitation de la notion  » d’établissement de crédit « au sens de l’article L313-27.

Article rédigé par Nicolas GRAS


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