2ème Partie : La définition juridique contestée du pool bancaire

Le pool bancaire révélé ne fait pas l’objet d’une qualification unitaire et satisfaisante puisque les solutions dégagées sont contradictoires. L’étude du contrat de crédit dans un premier temps permettra de nous éclairer sur la qualification la plus réaliste.

A- La nature contractuelle des relations

Il est important de dégager la singularité du contrat pour pouvoir comprendre la qualification contractuelle du pool bancaire révélé.

1- le contrat dans sa forme et dans son contenu

La convention de crédit conclue après les négociations apparaît comme un document particulier aussi bien dans le fond que dans la forme.

En effet, il s’agit bel et bien d’un acte unique qui va regrouper deux contrats.
Tout d’abord, il est constitué du contrat de pool. Celui-ci va régir la relation de syndicat en elle-même, c’est à dire la participation de chacune des banques, le partage des risques,…
Ensuite, la convention contient également le contrat de crédit en lui-même. Dans celui-ci, les banques se sont mises d’accord avec l’emprunteur sur les conditions de l’octroi du crédit, objet et cause du pool. Cela signifie donc qu’il y a un instrumentum pour deux négotiums.

Le fait le plus marquant et le plus original de ce contrat réside dans le fait qu’il est marqué d’un individualisme fort. En effet, bien que celui-ci revête dans la forme un caractère bilatéral en ce que les banques sont réunies en une même partie, cela n’empêche de constater une indépendance certaine entre elles.

Le fait pour chacune des banques d’être signataires au contrat va entraîner la création d’un lien juridique entre l’emprunteur et chacune d’elles. Le prêt est en fait consenti de façon personnelle au débiteur mais de manière collective. Il s’agit d’un ensemble de prêts individuels réunis dans un seul et même acte.
Cela va donc se répercuter sur l’exécution du contrat. En effet, si l’une d’elles commet une faute, les autres banques n’en seront pas inquiétées, leur responsabilité ne pourra pas être recherchée.

De même, si l’une des banques est défaillante, les autres n’auront pas l’obligation d’y pallier envers l’emprunteur. Elles restent donc seulement tenues de la part pour laquelle elles se sont engagées.
Ce cas de figure peut se retrouver par exemple lors de la remise des fonds, si l’une des banques ne remet pas les fonds à l’emprunteur, les autres banques ne sont pas tenues de les verser. Chacun des protagonistes est donc indépendant envers les autres. Cette indépendance se traduit donc par une absence de solidarité entre chacun des prêteurs.

L’emprunteur aura donc une relation différente avec chacune des banques et le fait que le contrat soit signé par chacun d’entre elles va créer un lien juridique avec chacune des banques participantes.

Pour certains auteurs, les prêts dans le cadre d’une relation de syndicat constituent, je cite  » une juxtaposition de relations contractuelles indépendantes « , on aurait donc à faire à une pluralité de relations de crédits dans un même contrat donnant naissance à une pluralité de créances. ZEIN les nomme pools de concertation en opposition aux pools d’engagement, formant une relation de crédit unique.

Une fois le contrat signé et la relation de crédit débutée, le rôle du chef de file se termine. Il devient alors une banque participante au même titre que les autres.
Deux hypothèses se mettent alors en place.

Dans la première, les banques vont faire appel à un agent (dans la plupart des cas, il s’agira du chef de file) qui aura pour fonction d’être l’intermédiaire entre les banques et l’emprunteur. Sa mission sera donc de mettre à la disposition de ce dernier les fonds, de faire respecter les engagements de chacun et de recevoir les intérêts ainsi que le remboursement du prêt. Il sera donc mis en place un compte commun géré par l’agent lui-même. L’agent sera alors doté d’un mandat de la part de chaque banque.

Dans la seconde hypothèse, il n’y aura pas d’agent et chaque banque devra alors traiter directement avec l’emprunteur. Elles verseront alors directement les fonds dans le patrimoine du débiteur.
Le rôle de l’agent semble tout de même faciliter les transactions et apparaît comme un gestionnaire rendant les opérations plus efficaces par cette centralisation du traitement du prêt.

2- la qualification contractuelle du pool

Le contrat de pool, comme nous l’avons dit précédemment, est conclu entre les banques dans le but d’organiser leurs relations internes. Il ne fait l’objet d’aucune réglementation législative ni d’ailleurs d’aucune qualification juridique. On peut alors se demander s’il s’agit d’un contrat de société ou d’un simple contrat de prêt. Nous allons tout d’abord examiner le pool sous l’angle d’un contrat, ce qui nous semble être l’hypothèse la plus probable.

En effet, l’indépendance des banques entre elles semble faire pencher la balance en la faveur de la qualification de relations contractuelles.
La plupart des auteurs vont qualifier ce contrat de contrat de coopération sui generis (BELLIS) qui ne rentrerait en fait dans aucun modèle de contrat. Pour certains comme MM. BROWN et TERRAY, il s’agit de rapports purement contractuels.

Selon M. le professeur BLAISE il s’agit  » d’une technique originale de division des risques « . Les banques sont indépendantes mais pas autonomes, il n’existe pourtant pas de volonté de créer une société.

Les auteurs en faveur de la qualification contractuelle mettent surtout en avant l’absence d’affectio societatis, puisqu’il n’y a pas de réelle mise en commun d’apports et le fait que les banques ne partagent pas les bénéfices comme dans une société, mais nous verrons cela plus en détail dans la suite de notre exposé.

De plus, la relation de syndicat rentre parfaitement dans la définition du contrat donné par l’article 1101 du code civil qui correspond à  » une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à faire ou ne pas faire quelque chose « .
Le crédit syndiqué peut se définir par cet article puisqu’il s’agit bien d’une convention où l’emprunteur et les banques (partie plurale au contrat) s’obligent à exécuter la convention de crédit.

La doctrine étrangère est aussi venue à se poser la question de la qualification des pools. Elle a hésité entre la qualification de société sans personnalité morale et de contrat sui generis.
Un auteur suisse par exemple va retenir la qualification juridique de contrat sui generis en l’absence de qualification expresse dans le contrat.

La doctrine anglaise, quant à, elle a tenté de le qualifier en partnership, qui consiste en je cite  » une relation qui existe entre personnes qui exploitent une affaire en commun en vue de réaliser des profits « . Mais dans ce cas de figure, les partners sont solidaires des dettes et obligations et ont une responsabilité illimitée, de plus ils sont considérés comme les mandataires de chacun.
Cette qualification n’est donc pas adaptée au contrat de pool, puisque les banques ne se partagent pas les bénéfices.
Le pool est trop éloigné pour constituer une société anglaise par action.

Aux Etats-Unis, on a tenté également une approche sociétaire par la qualification de joint venture, où l’affectio societatis n’est pas obligatoire. Mais la définition de la joint venture reste tout de même trop proche de celle du partnership et c’est pourquoi la jurisprudence américaine ne la retiendra pas. Il faut alors retenir la volonté des banques dans le document.

L’objectif de la qualification retenue en droit international réside dans le fait d’une uniformité des solutions. En effet, selon la loi applicable au contrat les solutions seraient différentes selon les qualifications retenues.

Au vue de ces tentatives de qualification nous serions plus enclin à retenir la qualification de contrat sui generis car il n’existe aucune forme sociétaire adaptée à la situation du pool. Qui plus est, les banques participantes à un pool n’utilisent pas une convention type ce qui revient à faire du cas par cas selon la pratique bancaire utilisée, car les modalités de chaque convention est très atypique.

Cependant la jurisprudence française dans un arrêt récent (chambre commerciale 3 décembre 2003) a qualifié le pool de groupement de banques. Cela nous laisse donc penser que la qualification sociétaire a été mise de côté au profit d’une reconnaissance de la forme particulière de la relation de syndicat.

Mais il s’agit là de supposition, aucune solution ne vient réellement qualifier le pool de manière uniforme. Le pool reste un mystère dans sa qualification.
Certes, la qualification du pool en contrat de crédit semble découler de la volonté des banques mais certains auteurs vont soutenir qu’il contient les éléments essentiels du contrat de société.

B- Une qualification sociétaire discutable

La nature juridique des pools bancaires a posé et pose encore actuellement un dilemme certain de qualification.
Cependant nous limiterons notre étude à l’hypothèse des pools révélés laissant ainsi celle relative à la syndication indirecte ou sous participation pour un prochain débat.

1- Les éléments de la discorde

Dans les années 1975 les membres du pool avaient tenté de soutenir que leur présence devait s’analyser en un cautionnement du client au profit de la banque chef de file. Un tel raisonnement leur conférait la possibilité d’invoquer l’article 2037 du code civil permettant de décharger la caution lorsque la subrogation dans les sûretés ne pouvait s’opérer par la faute du créancier. Mais cette argumentation à dès le début été rejetée par la Cour de cassation.

Depuis, sur ce point la jurisprudence semble de façon majoritaire préférer le recours à la notion de société en participation à une qualification purement contractuelle, la doctrine apparaît plus controversée et n’a pas manqué d’instaurer le débat.

Cette opposition générale entre auteurs à été alimenté par une jurisprudence parfois contradictoire, d’autant qu’aucune justification directe n’ait été avancée par la haute juridiction, qui dans la plupart des cas se contente d’affirmer sa position dans des décisions ou la question de la qualification n’est pas la problématique centrale.

Nous pouvons citer pour exemple un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 6 juin 1996 ou encore de la cour de cassation en date du 16 janvier 2001, dans lesquels les juges se sont prononcés sur les capacités octroyées au chef de file dans l’exercice de son mandat et donc indirectement sur la qualification juridique.

Mais si ces dernières années la jurisprudence semble écarter la qualification de contrat de société, notamment dans un arrêt de 2003 précité, plus récemment la cour a réalimenté cette discussion en cassant un arrêt sur le fondement des dispositions du code de commerce relative à la société en participation alors que l’application du droit commun des contrats était suffisante. Chambre commerciale 8 février 2005

De plus aucun principe général de solution n’ayant été admis, la jurisprudence se doit d’appréhender son analyse en fonction de chaque cas d’espèce.

Ainsi afin de se forger notre propre conviction nous analyserons parallèlement les éléments nécessaires à la constitution de la société en participation avec celles existantes au sein d’un pool bancaire, tout en se référant à la qualification contractuelle puis nous analyserons les arguments développés par une autre partie de la doctrine et notamment par Melle ZEIN dans sa thèse intitulée  » les pools bancaires « .

La définition de la société en participation, s’alignant avec la définition générale reconnue par le droit français pour toute forme de société, est donc régie par l’article 1832 du code civil.
Ce dernier pose trois conditions essentielles et cumulatives à l’existence d’une société à savoir, une mise en commun des apports, la présence de l’affectio sociétatis et le partage des bénéfices.

Ainsi certains auteurs comme Messieurs Trevor BROWN ou Jacques TERRAY revendiquent une impossibilité radicale de qualifier les rapports entre les banques autrement que comme des rapports purement et simplement contractuels et en déduisent l’existence d’un contrat sui généris de coopération interentreprises.

Selon ces derniers aucune mise en commun des apports n’est réalisée puisqu’en l’absence de personnalité morale, le groupement ne dispose d’aucune autonomie juridique, et ne peut donc constituer un actif propre au syndicat.

Si la participation respective des banques est centralisée au sein d’un compte commun tenu par l’agent, il ne semble pas que ce procédé puisse être assimilé à la libération des apports en faveur d’une société mais qu’il se présente au contraire comme une simple modalité de coopération et d’organisation.

Par ailleurs la clause dite d’absence de solidarité libère les autres banques des conséquences relatives à la défaillance de l’une d’elle. Ce principe est donc également contraire à l’existence de liens rapprochés entre les membres et, par la même, de l’existence d’un quelconque affectio sociétatis entre eux.

En effet selon ces auteurs chaque relation s’apprécie individuellement, les banques évaluent séparément les risques encourus et seront amenées à renégocier avec l’emprunteur si des modifications apparaissent. L’objectif de chacune étant de recouvrer sa part de capital et de percevoir les intérêts y afférents.

D’autre part la notion de partage des bénéfices semble inappropriée en l’espèce car les sommes remboursées par l’emprunteur à travers le compte commun ne constituent pas un supplément de gain comme peuvent l’être les bénéfices. Ces sommes calculées et connues par avance, par chacune des banques leur seront réparties au prorata de leur participation.

C’est notamment pourquoi monsieur TERRAY qualifie ce solde de  » chiffre d’affaires  » et non de bénéfices. Melle BOURETZ précise pour sa part qu’il ne peut pas y avoir à proprement parlé de partage mais plutôt  » l’exercice conjoint du droit aux intérêts vis-à-vis du débiteur « .

Concernant le recours à la règle de la majorité, il semblerait que cette dernière ne soit pas déterminante car elle ne vise pas les décisions portant atteinte à l’intégrité des droits de chacun. Elle n’a pour but que de faciliter l’organisation des fonctions exercées par l’agent, permettant simplement une meilleure coordination des relations.

Nous nous accordons parfaitement avec ce courant de pensée et il est à notre sens difficilement possible de percevoir dans ce procédé l’existence d’une véritable communauté d’intérêt entre les membres, si ce n’est que dans le mode d’organisation de l’opération.
Les banques ne décident pas elles même d’agir ensemble, elles ne se choisissent pas, elles élaborent séparément les modalités de réalisation de leur part dans le crédit et prévoient individuellement la rentabilité attendue.

La qualification de société en participation imposerait par ailleurs aux membres du syndicat d’être régis par les règles relatives aux sociétés en nom collectif, ce qui les obligeraient, contrairement au principe de non solidarité précité, de répondre indéfiniment et solidairement des dettes sociales, alors que la finalité recherchée par les banques en est tout autre.

2- Vers une analyse plus nuancée.

Cependant pour certains auteurs cette dualité de qualification peut être réunie, ainsi Monsieur STORCK dans son analyse de l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la cour de cassation le 27 mars 2001 précise que la société en participation est un contrat et qu’il serait donc plus judicieux d’utiliser l’expression de  » contrat de société en participation « . Malgré cette appellation il reste favorable à une qualification exclusivement contractuelle, ce qui n’est pas la position de Monsieur Eric BERGOIN.

En effet contrairement aux auteurs précédents, ce denier, ne rejette pas la qualification sociétaire dans sa globalité mais introduit une certaine nuance. Selon lui la qualification devant être retenue s’analyse en fonction de l’existence ou non d’un mandat accordé à l’arrangeur.
La jurisprudence se devant d’appréhender son analyse en fonction de chaque cas d’espèce.

Ce raisonnement est le même que celui suivi par Mademoiselle ZEIN pourtant partisane, d’une façon générale de la création d’une société en participation entre les banques.
A travers sa thèse  » les pools bancaires 1998″ elle démontre de manière très pertinente qu’une distinction doit être opérée au sein des pools bancaires révélés entre les pools dits d’engagement et les pools dits de concertation.

En l’absence d’une telle distinction, jamais opérer par la jurisprudence ni la doctrine Melle ZEIN a tenté de systématiser au mieux la nature juridique des pools révélés.
Ainsi elle définit les pools d’engagement comme  » ceux dans lesquels l’agent est mandataire des banques participantes dans leurs relations avec l’emprunteur, il peut donc engager ses mandantes « .

Selon son analyse tous les éléments du contrat de société sont présents, une mise en commun des apports est effectuée même en l’absence de personnalité morale. La seule conséquence étant le non transfert de propriété au profit de l’arrangeur, simple teneur d’un compte qu’elle nomme  » compte de passage  » n’excluant nullement la mise en commun des apports.

Elle reconnaît donc un véritable partage des bénéfices par l’intermédiaire de ce compte mais également par une interprétation extensive de la notion de bénéfices (tt avantage patrimonial recherché par les associés chose, droit). L’affectio sociétatis est selon elle exprimé, entre autre, a travers la clause majoritaire reflétant parfaitement l’expression de la volonté commune.

Si le pool d’engagement est donc assimilable à une société en participation, Melle ZEIN le qualifie plutôt de société crée de fait, leur régime juridique étant identique.
Cependant à l’inverse, les pools révélés de concertation ne peuvent donc être qualifiés de société en l’absence de mandat confié à l’arrangeur,  » ce dernier n’ayant alors pour rôle que de coordonner la politique de crédit des banques à l’égard de leur client commun « . Elle leur reconnaît donc une qualification contractuelle.

Malgré cette vision très structurée des pools bancaires nous remarquons que deux éléments du contrat de société font le plus souvent défaut, c’est-à-dire la mise en commun d’apports et l’affectio sociétatis. Le partage des bénéfices pouvant être admis dans une plus large mesure puisqu’il existe bien une répartition proportionnelle alors même qu’il ne s’agisse pas de bénéfices.
Comme nous l’avons précisé auparavant l’intérêt des banques est, avant toute organisation commune, un intérêt purement individuel.

L’existence ou non d’un mandat explicitement accordé à l’arrangeur n’est pas à notre sens un élément déterminant de la qualification, il ne fait qu’accentuer la responsabilité de ce dernier dans son rôle d’intermédiaire d’organe de gestion, plus directement qualifié de  » secrétaire  » du groupement par Melle BOURETZ.

De plus le mandat ne semble avoir aucun réel impact sur la qualification du pool car même en l’absence de stipulation particulière le chef de file dispose néanmoins d’un mandat de gestion (Com 16 janvier 2001).
Le développement de la pratique contractuelle dans l’élaboration de telle opération de crédit semble donc plus proche de la réalité économique et de ses besoins constants d’adaptation.

Article rédigé par Marie-Hélène GUILLEMIN et Nicolas GRAS


Information sur cet article

Marque-page social

Aucun commentaire pour «2ème Partie : La définition juridique contestée du pool bancaire»