1ère Partie : Les modalités de constitutions du pool bancaire relevé

Nous allons commencer cette étude en vous exposant les relations entre emprunteur et chef de file qui sont à la base de la constitution du pool puis nous axerons notre exposé sur l’aspect international qui se trouve être une caractéristique prédominante du pool.

A- La formation de la relation de syndicat

Nous allons donc voir en examinant les relations entre l’emprunteur et le chef de file que ce dernier joue un rôle essentiel dans la négociation.

1- les relations entre l’emprunteur et le chef de file

Le pool bancaire est constitué par une banque dénommée chef de file, qui est chargée de monter toute l’opération. Ce chef de file est choisi par l’emprunteur lui-même.

Il peut s’agir de la banque de l’emprunteur, car entre eux s’est installé un sentiment de confiance durant de nombreuses années de relations d’affaires. Mais cette relation revêtue d’un caractère affectif, n’est pas forcément la plus propice à la constitution d’une syndication. Il pourra alors lui préférer une autre banque, plus compétente et donc plus apte à répondre à ses attentes, car il faut aussi prendre en compte les qualités de la banque et sa surface financière afin de déterminer celle qui sera le meilleur chef de file pour réaliser son projet.

Mais dans la plupart des cas, l’emprunteur va s’adresser à plusieurs banques répondant à ses exigences et aura donc le choix entre différents établissements. Il lui sera donc possible de désigner la banque la plus offrante, c’est-à-dire celle qui prendra la part la plus importante dans le crédit, ou la banque la mieux offrante, à savoir celle qui élaborera les conditions les plus avantageuses.

Les banques envoient alors à l’emprunteur une lettre d’engagement contenant les conditions du crédit qu’il devra, si les termes lui conviennent, renvoyer signée avant la fin du délai de réflexion.
Le chef de file devra ensuite choisir ses partenaires et constituer la syndication.

Les relations qui s’établissent ensuite entre le chef de file et l’emprunteur sont des relations qui débutent dés l’acceptation par l’emprunteur de la lettre d’engagement, c’est-à-dire avant la constitution du crédit consortial donc avant toute convention de crédit.

Dès lors un problème de qualification juridique de cette relation va intervenir, car le chef de file va avoir un rôle ne pouvant se fondre dans le moule juridique préétabli des contrats : il peut correspondre à un contrat de courtage, à un contrat de mandat ou encore à un contrat d’entreprise.

Certains auteurs vont le qualifier de courtier, car il permet de rapprocher des personnes désirant contracter ensemble. D’autres qualifieront ce contrat de mandat spécial, car le chef de file va contracter pour l’emprunteur et en son nom auprès des autres banques à des conditions dont ils auront préalablement discuté, le seul objectif étant la création du crédit syndiqué.

Et encore certains y verront une double qualification car rien n’empêche le courtier d’être mandataire. Il serait donc courtier par la nature de sa tâche et mandataire par la lettre d’engagement assimilable à une procuration au regard de l’article 1984 du code civil. Pour Melle BOURETZ, ce contrat peut être rapproché au contrat d’entreprise. Mais dans cette hypothèse, l’entrepreneur dispose d’une plus grande liberté que l’arrangeur qui doit se conformer aux exigences de l’emprunteur.

Le point de départ de la constitution du crédit consortial est donc cette lettre d’engagement et les obligations du chef de file qui en découlent envers l’emprunteur. Celui-ci peut s’engager à prêter la somme d’argent demandée même si aucune banque n’a désiré participer à la syndication. Mais dans la plupart des cas, il va s’engager seulement à inviter d’autres banques. Ce sera donc une simple obligation de moyen et non de résultat. Rappelons que le chef de file donne la plus grande partie du prêt.

Mais il existe une hypothèse dans laquelle il y aurait pluralité de chef de file, c’est-à-dire un syndicat de banques dans le groupe de banques. En effet, notamment dans le cadre des eurocrédits (crédits syndiqués internationaux) ou de très gros crédits impliquant de fortes sommes d’argent, il est possible de retrouver un syndicat de direction. Le chef de file choisi pour effectuer le montage devra donc avant de constituer le pool, regrouper un certain nombre de banques pour établir un syndicat de direction, la plupart du temps capable à lui seul d’octroyer le crédit demandé. Plusieurs banques pourront donc avoir le statut de chef de file et de co-chef de file selon la somme qu’elles sont prêtes à investir.

La constitution du pool aura ici pour seul but d’alléger la participation de membres en élargissant le cercle des participants.

2- Le rôle du chef de file

Sa mission première est de trouver des partenaires financiers pour constituer le pool bancaire et donc pouvoir prêter à l’emprunteur la somme nécessaire. La première étape consistera à choisir les banques partenaires du pool. Le critère principal et retenu en premier par le chef de file est la renommée des banques.

Ce critère apparaît plus favorable aux banques qu’à l’emprunteur puisque cette renommée va se répercuter sur les banques partenaires pour des opérations financières futures. Qui plus est, cette renommée va toucher aussi l’emprunteur dont le projet apparaîtra comme un investissement fiable puisque telle banque connue va lui consentir un crédit. Nous verrons au cours de l’exposé que cette recherche de notoriété par ce procédé constitue une aide au développement et a fortiori au niveau international.

Mais certains critères vont dépendre de la syndication et de sa forme.
Par exemple, la nationalité de la banque peut avoir de l’importance selon qu’un crédit soit interne ou international. La surface financière va aussi peser dans le cas où le crédit est important, on choisira les grandes banques capables de l’octroyer.
L’emprunteur peut également imposer ses préférences quant aux banques participant à  » son pool « .

Le chef de file devra ensuite entrer en contact avec les banques choisies. Pour cela, il va devoir leur présenter le profil de l’emprunteur (situation financière, juridique, les garants, et dans le cas où l’emprunteur est un Etat, on trouvera le descriptif de sa situation économique et politique, …), le crédit à octroyer, les risques encourus, les bénéfices potentiels, … c’est-à-dire tous les détails nécessaires aux banques pour se prononcer. Ces informations seront regroupées dans un document appelé le memorandum de placement.
C’est le tour de table.

La deuxième étape, une fois les banques participantes recrutées, sera de négocier la convention de crédit entre les banques et l’emprunteur. Le rôle du chef de file sera le pivot puisqu’il deviendra l’intermédiaire entre emprunteur et syndicat de banques. Dans certains cas, la lettre d’engagement contiendra déjà les éléments essentiels de la convention de crédits et les conditions de fonctionnement du pool qui ont été déjà négocié. Le chef de file se contentera alors de communiquer les conditions.

Les banques vont alors passer entre elles  » le contrat de pool « , c’est-à-dire la convention les liant entre elles. Cela nécessite de leur part un très grand effort de coordination. Mais elles gardent tout de même une indépendance certaine du fait qu’elles sont libres de choisir les ressources qu’elles vont utiliser pour octroyer le crédit.

Le chef de file est donc doté de prérogatives importantes dans la constitution du pool, contrebalancées par un certain nombre d’obligations à respecter. Tout d’abord, vis-à-vis de l’emprunteur, il se doit d’exécuter le mandat, c’est-à-dire en accomplir l’objectif à savoir la constitution du crédit consortial. Il doit exécuter ce mandat en respectant les indications du mandat, en faisant preuve de diligence et de loyauté. Il est tributaire d’une obligation d’information sur le déroulement et l’issue de la mission. Dans la pratique, le chef de file va prévoir une clause d’exonération sauf en cas de faute lourde et de dol.

En outre, le chef de file peut voir sa responsabilité engagée par les banques participantes. Certes, il n’y a aucun contrat formé entre celui-ci et les banques, mais il est tenu d’une obligation d’information en tant que courtier. Nous pouvons nous référer à l’affaire COLOCTRONIS de 1978.
Sa responsabilité envers les banques est quasi-délictuelle puisque précontractuelle. En effet, seul un contrat entre lui et l’emprunteur a été formé. Il n’existe aucun lien contractuel entre ces protagonistes.

Mais les juges sont tout de même assez sévères envers les banques car elles doivent faire preuve de diligence en tant que professionnelles et rechercher d’elles-mêmes les informations.
Nous retrouvons cette solution dans l’affaire ASTRE : CA Montpellier 13 octobre 1983.
Il faut tout de même démontrer l’intention du chef de file de dissimuler les informations et l’existence d’un préjudice qui en découlerait.
Pour résumer, il faut prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité.
Dans la pratique, le chef de file va insérer soit dans le mémorandum, soit dans la convention de crédit, une clause l’exonérant de sa responsabilité sauf bien sur en cas de dol ou de faute lourde.
Une fois le crédit consortial formé, c’est l’agent qui prendra le relais et qui sera l’intermédiaire entre l’emprunteur et les banques.

La formation de la relation de syndicat est identique lorsque celle-ci est internationale mais elle présente tout de même certains aspects plus avantageux que nous allons vous présenter.

B- Un mécanisme à vocation internationale

La renommée et le prestige générés par la dimension de l’opération sont un facteur non négligeable pour les banques souhaitant développer leur activité. Cependant leur réalisation en France nécessite la considération de la législation bancaire.

1- La recherche du prestige.

Le financement recherché peut dans de nombreuses hypothèses être supérieur a la capacité bancaire développée au sein d’un même Etat, l’appel a des partenaires étrangers est alors nécessaire.
En effet des opérations d’envergure, tel qu’un grand projet pétrolier ou immobilier, nécessitent dans la plupart des cas la collaboration de plusieurs pays ainsi que des soutiens financiers dépassant les frontières.

C’est ainsi que sont apparus les crédits consortiaux, représentant la version internationale, d’origine anglo-saxonne, des prêts groupés. L’évolution croissante de l’Euromarché depuis les années soixante a permis leur développement, d’autant plus que cette généralisation du marché du crédit s’est renforcé à Londres par l’avènement des euro-crédits.
En 1996 la création de la Loan Market Association (LMA) avait pour objet de renforcer la compétitivité de ce marché et a, pour ce faire élaborer plusieurs contrats standardisés (6) et notamment deux contrats type applicables en droit français.

Les euro-crédits consistent en un procédé de financement multinational sous forme de prêts bancaires à moyen terme, de ressources provenant du marché monétaire international.
L’accroissement des montants des prêts et par conséquent des risques qui en découlent, ont conduits à une mutualisation de ces derniers organisés par une structure sui généris de syndicat bancaire, comme vu précédemment à l’échelle interne, qui rattachent donc ces crédits à des financements structurés, ce qui nous conduit à classer les euro-crédits parmi les crédits syndiqués.

Cependant, outre le fait que la collaboration de nombreuses banques étrangères s’explique par l’ampleur de tels crédits et des risques générés, les banques ne sont généralement pas réticentes à participer à de telles opérations notamment au vu de l’impact publicitaire entraîné et à l’accès qu’elles leur offrent à d’autres mandats plus lucratifs auprès des grandes entreprises.

En effet cet aspect prestigieux n’est pas négligé par les grandes banques nationales choisies par le chef de file pour participer au crédit ou encore recruté directement par l’emprunteur en tant que chef de file.

La simple participation à cette classe de crédit suffit à emporter un sentiment de compétence et de solidité et plus généralement une certaine notoriété à l’égard de tous.
Inviter un banque jouissant d’une certaine renommée permet de développer son image commerciale et ainsi d’être réinvité par celle-ci lors d’une constitution de pool

De plus un grand nombre d’opérations d’euro-crédits font l’objet d’une publication financière spécialisée au moyen d’un encart publicitaire appelé dans la pratique  » tombstone  » se traduisant littéralement sous le nom de  » pierre tombale « . Cet affichage présente hiérarchiquement les membres du syndicat de direction, allant des chefs de file principaux aux co-chefs de file, ainsi que les différentes banques participantes selon leur importance dans la réalisation de l’opération. La renommée constitue donc un accélérateur de croissance et de développement.
C’est pourquoi le caractère prestigieux et donc publicitaire recherché par certaines banques consistera simplement à voir placer dans les tombstones, à coté de leur nom celui d’une ou plusieurs grandes banques internationales.

Cependant cette quête de reconnaissance ne doit pas conduire les banques à rechercher une participation systématique de nature à bouleverser leur propre équilibre financier.
Or paradoxalement depuis une époque récente les conditions d’emprunt pour les grands groupes européens ne cessent de s’améliorer alors que l’on se dirige plutôt vers une remontée des taux d’intérêt, ce qui induit donc à nous interroger sur les conditions dans lesquelles les banques sont disposées à prêter.

Ainsi par exemple France Télécom a conclu en 2004 un crédit syndiqué sur 5 ans lui permettant d’emprunter 10 milliards d’euros en ne payant qu’entre 27,5 et 35 points de base au dessus de l’Euribor.
L’Euribor étant, avec l’Eonia l’un des deux principaux taux de référence du marché monétaire de la zone euro, il a succédé aux indices nationaux qui existaient avant l’union monétaire de 1999, Pibor à Paris, Fibort à Francfort, etc… Sa traduction française désigne :  » le taux interbancaire en euro  »
Dès lors si l’Euribor pour une échéance donnée (3 mois EUR3M) est de 2%, France Télécom pourra emprunter à 2,275%. Il est donc difficilement concevable qu’avec de tel taux de marge les banques puissent rentabiliser ces prêts. La plupart des banques internationales seront donc amenées à se refinancer sur le marché interbancaire à des taux d’intérêt sensiblement supérieur au taux Euribor.

Cette évolution du marché du crédit bancaire peut donc s’expliquer à travers différents facteurs, la peur générée par une accélération des faillites des entreprises à conduit les banques à fortement réduire le montant des engagements pondérés, par ailleurs les entreprises ont nettement réduit leur niveau d’endettement, les actionnaires se substituant aux banques et les émissions d’obligations ou de billets de trésorerie essayant de remplacer peu à peu les crédits syndiqués. Néanmoins la syndication apparaît actuellement la seule technique permettant de lever rapidement des fonds considérables.

Mais cette mouvance n’a pas empêché la Banque Nationale de Paris BNP Paribas d’être nommée par l’hebdomadaire britannique Euroweek pour la deuxième fois consécutive  » meilleur arrangeur de crédits syndiqués en Europe de l’ouest  » ainsi que  » meilleur arrangeur de crédit syndiqué en France « .

Nous possédons donc en France l’une des banques les plus actives en matière de services bancaires et financier puisque le groupe possède l’un des plus grands réseaux internationaux avec une présence dans plus de 85 pays.

La mise en place de ces crédits constitue donc une équation difficile à résoudre d’autant que la structure devant être élaborée pour leur réalisation ne devra pas porter atteinte au monopole bancaire.

2- Le respect du monopole bancaire

Le contrôle, en droit français, de l’accès à la profession d’exploitant d’établissement de crédit vise en premier lieu l’intérêt public. C’est pourquoi la loi a réservé la réalisation de ces opérations de banque à titre habituelle à des entreprises disposant de garanties financières et de moralité suffisantes.

Concernant les modalités d’intervention d’un organisme étranger dans l’opération de financement, il faut souligner que outre le contexte rendant délicate l’interprétation des notions de banque ou de société financière se pose également et surtout le problème du respect du monopole bancaire.
Ainsi L’article L 511-1 du code monétaire et financier interdit à toute personne non titulaire d’un agrément comme établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre de profession habituelle.

En effet seul peuvent exercer en France, les organismes financiers ayant obtenu l’agrément bancaire délivré par le CECEI (Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement), l’obtention de ce dernier est soumise à deux conditions indispensables à savoir, que les prêts soient localisés en France et effectués de manière habituelle.

Tout d’abord, la localisation de l’opération ne doit pas dépasser les frontières puisque l’instauration d’un tel monopole à pour objectif également d’unifier l’application de la législation en la matière, sur tout le territoire nationale.

Il s’agit en effet de respecter le principe de territorialité, protégé par une véritable législation de police économique au sens de l’article 3 du code civil.
Dès lors la formation d’un crédit syndiqué ne semble pouvoir s’effectuer en liaison avec des banques étrangères ne disposant pas de cet agrément.
Mais cette condition peut toute fois être écartée si l’établissement en question est titulaire du régime du passeport unique européen au sens de la directive n° 89/646 du 15 décembre 1989

On peut alors s’interroger sur le critère de localisation de l’opération qui aura un rôle essentiel dans la participation des banques étrangères. En effet si les critères pouvant être retenus sont multiples et peuvent s’analyser soit comme étant le lieu d’établissement du préteur ou de l’emprunteur, le lieu d’utilisation du crédit ou encore de la monnaie dans laquelle le prêt est libellé, il est préférable de retenir le lieu où les fonds son mis à la disposition de l’emprunteur.

En effet cette modalité, retenue par les autorités bancaires françaises, permet ainsi de mieux cibler le droit applicable, qui sera dès lors celui du pays où l’utilisation effective du crédit est réalisée. Seront ainsi évités les contraintes liées a la fixation définitive et stricte d’un critère donné, tel que par exemple celui du lieu d’établissement de l’emprunteur.

Il est donc en parfaite harmonie avec le principe de territorialité applicable en droit français, les fonds remis à l’emprunteur sur le territoire nationale obligeront les autres banques participantes à respecter ce principe caractérisé par l’obtention de l’agrément bancaire, à l’inverse si cette remise s’effectue dans un Etat tiers les banques françaises et autres devront alors respecter les impératifs législatifs posés par ce dernier.

L’impératif constitué par l’acquisition du statut d’établissement de crédit ou de société financière pour exercer en France relève selon Messieurs DUROX & STOUFFLET d’un objectif visant à organiser un contrôle de la création et de la circulation monétaire, à la fois dans l’intérêt général de l’économie nationale et dans l’intérêt des clients. Dans l’hypothèse d’un crédit syndiqué il apparaît de premier abord que cette exigence puisse être contournée puisque chacun des préteurs contracte personnellement avec l’emprunteur.

Chaque banque devrait donc pouvoir satisfaire l’emprunteur sans pour autant se plier à une législation étrangère mais la pratique contractuelle en est tout autre car même si il ne s’agit pas d’une obligation, dans la plupart des cas les fonds seront versés à l’emprunteur à travers un compte commun géré par l’agent.
Dès lors la mise à disposition du crédit se fait en un seul lieu ce qui va permettre, comme vu précédemment d’unifier les règles à respecter.

Concernant désormais le caractère habituel de l’opération, affirmé explicitement à travers les articles L511-1 et L511-5 cmf précités, précisant qu’il doit s’agir d’opérations de banques (au sens de L311-1) effectuer à titre habituel, aucune ambiguïté ne peut être relevée.
La jurisprudence est assez souple sur cette notion et considère que le simple fait de réaliser des opérations de banque avec des partenaires différents caractérise l’habitude.

Afin de consentir à participer à un crédit octroyé en France toute banque étrangère devra donc disposer sur le territoire, d’un établissement doté de la personnalité morale pouvant seul obtenir l’agrément bancaire. La création en France d’une succursale de banque de pays tiers ne peut donc accomplir de telles opérations.

Si comme nous l’avons vu l’obtention de la qualification d’établissement de crédit est nécessaire en France dans l’hypothèse d’une syndication directe il n’en va pas de même dans celle d’une syndication indirecte ou sous participation.
En effet si le sous participant est lié au préteur par une relation de crédit, il n’est pas lui-même préteur et ne participe pas à l’opération de prêt principal, ce qui ne l’oblige pas à obtenir l’agrément. Il lui suffira donc de convenir que les fonds ou garanties souscrites s’effectueront à son siège situé dans un pays tiers. Sur ce point la cession de participation se doit pour sa part de respecter le monopole bancaire puisque la cession à la nature d’un crédit, mais nous n’irons pas plus loin car ces deux points seront ultérieurement exposés au cours des deux derniers exposés.

Après vous avoir décrits les modalités de constitution d’un pool bancaire et plus précisément de la formation des rapports existants entre les différentes banques tant au niveau interne qu’international, il nous faut désormais axer notre étude sur la mise en place du crédit en lui-même ainsi que des relations juridiques qui en découlent.
Puis nous nous intéresserons à la controverse existante sur la qualification retenue pour analyser ce procédé et les conséquences en résultant.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Marie-Hélène GUILLEMIN et Nicolas GRAS


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