1ère Partie : Les opérations juridiques à trois

Il nous faut distinguer les techniques utilisées selon l’avancée de l’exécution du contrat de crédit.

Il s’agit donc dans le cas où les fonds ne sont pas encore transférés, d’une substitution d’une banque participante par un nouveau participant.
Cela regroupe plusieurs hypothèses que nous verrons successivement.

1 – La cession de contrat

Tout d’abord, la cession de contrat, pour être valable doit s’effectuer avant toute remise totale des fonds par la banque participante.

En effet, le contrat est pour les banques générateur de droits, tels que le remboursement en principal et intérêts, mais il est aussi générateur d’obligations, à savoir la remise des fonds à l’emprunteur. C’est pourquoi, une cession de contrat ne peut avoir lieu qu’avant la remise des fonds pour que la nouvelle banque puisse acquérir ces deux qualités.

Cependant, les fonds peuvent avoir été cédés partiellement, dans ce cas, la banque cédante restera créancière du débiteur à hauteur des fonds remis avant qu’il n’y ait cession.

La cession de contrat se définit selon M. JEULAND, comme je cite ” l’opération par laquelle un tiers nommé le cessionnaire, succède à un contractant, nommé le cédant, dans un contrat ayant été conclu avec un autre contractant, nommé le cédé “.

Le contrat de prêt étant conclu intuitus personae, sa cession va induire des obligations fortes.
Cette cession requiert bien entendu l’accord de l’emprunteur cédé mais aussi celui de toutes les banques participantes.

Une telle possibilité a pu être préalablement prévue et autorisée dans le contrat initial. Une telle clause sera valable à condition de respecter une obligation d’information en cas de cession. La caution devra aussi être informée selon les termes de l’article 1690.

Cette technique contractuelle semble être la plus adaptée mais la plus utilisée est pourtant la novation.

2 – La novation

En effet, la novation connaît un certain succès. On ne peut parler de transfert de risques ici, il s’agit plutôt d’une succession de rapports contractuels.

En fait, la novation se traduit par l’opération par laquelle ” un nouveau contrat prend place entre la première banque et la nouvelle, celle-ci remplaçant la première banque dans tous ses droits et obligations selon les termes et conditions de la convention de crédit “.

Cette technique va créer de nombreux avantages puisque la nouvelle banque est préservée de tout risque d’insolvabilité de la banque cédante, et contre l’exercice par l’emprunteur de son droit de compensation au regard du premier lien juridique.

De plus, la novation va permettre à la nouvelle banque de ne pas comptabiliser cette créance dans son ratio de division des risques et de ne pas la faire figurer dans son bilan.

L’intérêt d’une telle technique réside notamment dans le fait que la nouvelle banque va faire jouer en sa faveur son droit de compensation contre l’emprunteur et de bénéficier des clauses dites de sauvegarde.

Le plus gros souci de cette opération réside dans le fait de l’extinction des sûretés, attachées à la créance née du premier lien juridique, et ce, que la novation soit ou non réalisée par un certificat de transfert. Cela semble tout à fait logique puisque la sûreté est l’accessoire de la créance. La créance primitive étant éteinte par la création d’un nouveau rapport juridique, il ne pourrait y avoir aucune survie par exemple d’une hypothèque. Il faut donc s’assurer que la nouvelle banque puisse bénéficier d’une même garantie.

3 – La subrogation conventionnelle

Il existe un autre mécanisme connu sous le nom de subrogation conventionnelle. Même si la novation est la technique la plus courante, il serait tout à fait possible d’utiliser la subrogation. Celle-ci permettra de ” substituer une banque à une autre en réalisant une transmission directe de l’obligation par changement de créancier “.
Mais cette technique ne connaît pas un très grand succès dans la pratique car elle ne permet pas une protection suffisante de la banque subrogée et laisse un très grand nombre de prérogatives au subrogeant, notamment en matière de garantie où la banque subrogée ne pourra obtenir de droit avant le désintéressement du subrogeant.
La novation reste donc le mécanisme le plus avantageux.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Nicolas GRAS