Le fonds de commerce et le réseau

Le fonds de commerce est une notion très utilisée dans le monde des affaires, mais également en droit commercial, toutefois, le législateur, par omission, ou conscient de la flexibilité que nécessite un tel concept, n’a pas défini celui du fonds de commerce. La loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement de fonds de commerce ne donne, en effet, qu’une liste non-exhaustive des éléments susceptibles de composer le fonds de commerce. C’est donc à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenu le soin d’en préciser les contours.L’examen des différentes décisions permet de prendre conscience qu’il existe des éléments corporels tels que les installations et aménagements, le mobilier, les marchandises, etc… et des éléments incorporels, tels que le nom commercial, l’enseigne, les marques et brevets, le droit au bail, le savoir faire, et la clientèle, bien que sa qualification comme élément du fonds soulève quelques objections doctrinales, comme nous le verrons plus loin.

Il n’en reste pas moins que la clientèle reste un élément caractéristique du fonds de commerce, car à défaut de clientèle, il n’existe aucun fonds, la jurisprudence est constante sur ce point, de même la disparition de la clientèle, du fait par exemple de l’inexploitation du fonds, entraîne la disparition du fonds.

Finalement, le fonds de commerce est une universalité de fait, distincte des éléments qui la composent(1). C’est une universalité mobilière qui ne peut faire l’objet de cession partielle et dont la finalité repose sur la capacité d’un ensemble structuré d’éléments à attirer une clientèle par la distribution de produits ou de services.

La distribution a été définie en premier par J.B Say(2) comme le niveau intermédiaire des trois stades de l’activité économique entre la production et la consommation.C’est sans doute à sa place intermédiaire, source de confusion selon certains(3), qu’il faut attribuer la définition tardive de la distribution(4).

Les économistes et les juristes ont finalement proposé plusieurs définitions ayant pour point commun de mettre en avant le caractère d’intermédiation de la distribution. Cette activité peut donc être définie comme un ” ensemble d’activités intermédiaire qui permet au producteur d’atteindre le consommateur “(5) ou ” ensemble des opérations psychologiques, juridiques et matérielles qui permettent d’acheminer les marchandises du producteur aux usagers “(6) ou encore ” ensemble des activités qui s’exercent tout le long du canal de distribution d’un bien ou d’un service vendu, entre le producteur ou le dernier transformateur ou l’importateur et le consommateur ou l’utilisateur final de ce bien ou de ce service “(7).

L’étude de la typologie des agents économiques chargés de la distribution fait apparaître trois types d’opérateurs.On trouve en premier lieu le diffuseur chargé de la première mise sur le marché du produit, de ” l’introduction des marchandises dans l’appareil de distribution qui va les acheminer jusqu’au consommateur final “(8).On distingue ensuite le grossiste, lequel fournit des produits ou des services dans des quantités excédant les besoins normaux d’un consommateur(9).Enfin, c’est au détaillant que revient le soin de commercialiser les produits ou les services en quantité correspondant aux besoins des consommateurs.

C’est cette dernière catégorie de distributeurs qui a subi le plus de bouleversements. En effet, la mise en place de la société de consommation au lendemain de la Seconde Guerre mondiale a conduit à voir se développer de nouvelles formes de distributions caractérisées par une diminution du nombre de points de vente et un accroissement de leur superficie.

L’essor de la ” grande distribution ” à partir des années 1970 a conduit au déclin du ” petit commerce ” du détaillant traditionnel, lequel pouvait difficilement faire face à la stratégie de ” prix d’appels ” pratiquée par la grande distribution. Cette stratégie, inspirée par la formule ” un îlot de pertes dans un océan de profits “, consiste à sacrifier sa marge bénéficiaire sur quelques produits, généralement alimentaires, très attractifs, en vendant avec une marge bénéficiaire très importante, tous les autres produits.

La mondialisation, ou la globalisation des échanges, et la recherche accrue des bénéfices ont conduit les distributeurs à se rapprocher, voire à se concentrer, sous forme de réseaux dans le but de réduire les coûts de distribution, d’approvisionnement, de publicité, etc… et d’améliorer l’efficacité de la diffusion.

En droit positif, la notion de réseau est connue, puisque utilisée aux articles L.330-3 du Code de commerce relatif à la franchise et L.122-6 2° du Code de la consommation relatif aux réseaux de vente ” à la boule de neige “, mais elle n’est pas définie.

En économie, on entend par réseau ” un ensemble constitué d’entreprises liées par des relations d’échange suffisamment fortes et stables pour créer un sous-marché contractuel au sein du marché “(10). Cet ensemble apparaît alors juridiquement comme ” un groupe de contrats visant un but commun à toutes les parties, connu et voulu par elles, qui assure la connexité de leur convention “(11).

Concrètement par réseau, nous entendrons principalement la distribution sélective, définie par le règlement n° 2790-99 comme ” un système de distribution dans lequel le fournisseur s’engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis et dans lesquels ces distributeurs s’engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés “, les contrat de franchise par lequel le franchiseur met à la disposition du franchisé, un savoir-faire original, une marque, une enseigne, une assistance technique et commerciale, ainsi qu’une collection de produits ou de services, en contrepartie de quoi le commerçant franchisé paie une redevance et s’approvisionne auprès de lui ou d’une personne agréée par lui(12), ou encore le contrat de concession par lequel le concessionnaire assure en exclusivité la revente et la distribution des produits du concédant en contrepartie d’une redevance.

Le commerçant désireux d’augmenter son chiffre d’affaire ou de bénéficier d’un savoir-faire qui a fait ses preuves, pourra être tenté d’intégrer un réseau de distribution. Cette adhésion emportera alors d’importantes conséquences sur les éléments composant le fonds de commerce du commerçant (I), à tel point que la question s’est posée de savoir si ce dernier restait tout de même le propriétaire de son fonds (II).

Plan de l’étude :

Introduction :
I – Les éléments du fonds de commerce à l’épreuve du réseau
A – Les contraintes subséquentes à l’appartenance à un réseau de distribution
1 - Les installations, aménagements et le mobilier
2 - Les marchandises
3 - La gestion des stocks
B – Les apports subséquents à l’appartenance à un réseau de distribution
1 - L’enseigne et la marque
2 - Le savoir-faire
II – La propriété du fonds de commerce dans les réseaux de distribution
A – Le droit à la clientèle dans les réseaux de franchise
1 – Singularité ou pluralité
2 – Appropriation
B – La dématérialisation du commerce

Notes :

1- Req. 13 mars 1888 ; Cass. Civ. 31 octobre 1906
2- J.B Say – ” Traité d’économie politique ou simple exposition de la manière dont se forment, se distribuent ou se consomment les richesses “, 1803, réédité par Calmann-Lévy Éditeur, 1972. Collection Perspectives de l’économique - Les fondateurs
3- D. Ferrier – ” Droit de la distribution “, Litec 3ème édition, 2002, p. 1.
4- P.Lassègue, préface – ” La politique commerciale au point de vente : tensions entre producteurs et distributeurs ” par E. Brugier-Verre, Economica 1977.
5- R. Baldi – ” Le droit de la distribution commerciale dans l’Europe communautaire “, Bruylant 1988, p. 11.
6-J.M Mousseron et alii – ” Droit de la distribution “, Litec 1975, p. 8.
7- Dictionnaire commercial, PUF 1994, p. 247.
8- J.M Mousseron et alii, Op. cit., p. 38.
9- D. Ferrier, Op. cit., p. 18.
10- H. Thorelli – ” Networks : between markets and hierachies “, Strategie Management Journal, Vol. 7, t. 1, 1986, p. 37.
11- B. Teyssié – ” Les groupes de contrat “, LGDJ, 1975, p. 36, n° 87.
12- Dictionnaire du vocabulaire juridique, sous la direction de R. Cabrillac, Litec 2002

Article rédigé par Michael VILLEMONT