2ème partie : La propriété du fonds de commerce dans les réseaux de distribution

Que ce soit pour une grande majorité de la doctrine ou la jurisprudence, la clientèle reste l’élément déterminant du fonds de commerce. En effet, l’ensemble des éléments réunis par le commerçant ne le sont que dans l’objectif de rechercher une clientèle, qu’elle soit potentielle ou réelle. Ainsi si une clientèle est attachée à un fonds de commerce, il parait tout aussi évident qu’il ne peut exister de fonds sans clientèle voire qu’un fonds de commerce non exploité, et donc n’ayant pas de clientèle, ne peut exister(26). Par ailleurs, il a pu être remarqué à l’occasion de la cession d’un secteur autonome d’activité auquel est attaché une clientèle propre qu’il s’agissait d’une cession de fonds de commerce indépendant(27).

Le principal problème lié au fonds de commerce dans une optique de distribution intégrée réside dans l’appropriation de la clientèle. En effet, si la clientèle est un élément déterminant du fonds, sa propriété ou plutôt sa maîtrise devrait entraîner celle du fonds. La jurisprudence et la doctrine n’ont pas manqué d’arguments pour ou contre la propriété du franchisé ou concessionnaire par rapport à celle du franchiseur ou concédant.

C’est pourquoi l’étude de la clientèle et de ses implications dans la technique des réseaux de distribution présente un intérêt primordial. A ceci s’ajoute le fait qu’Internet et le commerce électronique aient connu un développement important ces dernières années, ouvrant la voie à des questions nouvelles.

A – Le droit à la clientèle dans les réseaux de franchise

Si dans le cas d’un fonds de commerce exploité avec succès l’existence de la clientèle ne fait pas de doute, cela est moins vrai pour un nouveau fonds de commerce ou pour un fonds à venir.

1 – Singularité ou pluralité

C’est la raison pour laquelle un débat doctrinal est né concernant notamment la différence entre la clientèle et l’achalandage. Il convient ici de distinguer ces deux notions(28). D’une part l’achalandage traduit le potentiel d’activité commerciale d’un secteur donné et peut se révéler déterminant dans le bon fonctionnement du fonds de commerce. L’achalandage correspondrait à l’ensemble des personnes attirées par la localisation du fonds lorsque celui-ci est situé par exemple sur leur trajet habituel ou dans une artère notoirement commerçante, un courant d’affaires possibles, une potentialité de maintien ou de développement du fonds. D’autre part la clientèle représentant l’objectif pour lequel le fonds de commerce est constitué c’est-à-dire la réalité de l’activité du commerçant qui devra faire en sorte que celle-ci valorise réellement ce pour quoi il agit et met des éléments en commun dans le fonds. Il s’agira précisément de l’ensemble des personnes déjà en relation d’affaire avec le commerçant, attirées par sa personnalité propre, par exemple ses qualités d’accueil, de compétence, de probité…

Une autre interrogation s’est posée au sujet de la différence entre clientèle réelle et potentielle. En effet, afin de déterminer la ” naissance ” du fonds de commerce, la recherche de son élément essentiel, à savoir la clientèle, a été un moyen utilisé. Ainsi, une grande marque draine t’elle une clientèle qui potentiellement lui restera attachée et sera donc susceptible de caractériser l’existence d’un fonds non encore en activité ou à peine débutant ? Cette question a connu de vives discussions en 1973 lors des affaires des stations services(29).

Mais s’il existe bien une clientèle attachée à la marque, il ne convient pas de distinguer entre clientèle réelle et potentielle puisque cette dernière représente plutôt ” l’achalandage ” de la marque.

La même question s’est posée en ce qui concerne l’existence simultanée d’une clientèle locale et nationale. Cette question s’est principalement posée lors de la cession de fonds où le franchiseur ou le concessionnaire prétendaient avoir développés, par leur travail et leurs qualités commerciales une clientèle locale propre à leur activité. Rappelons que la clientèle exigée dans le fonds de commerce doit nécessairement être propre au commerçant. D’ors et déjà nous pouvons relever que le commerçant va développer une clientèle au niveau local, celle-ci dépendra certes de la position géographique du fonds conditionnant l’achalandage mais aussi de l’influence de la marque représentée qui sera plus ou moins attractive et donc potentiellement vecteur de clientèle. Ces débats devraient certainement être mené d’un point de vue plus philosophique que juridique tant ils concernent des notions difficilement identifiables et quantifiables. En effet, qui pourrait donner avec certitude la proportion d’attrait d’une marque et donc celle de la clientèle du commerçant. Il serait certes plus judicieux de reprendre les propos d’un célèbre auteur(30) qui précisait que : ” Les clients du franchiseur, ce sont les franchisés. De son côté, le franchisé a des clients attirés et réunis par tous les éléments qui concourent à son activité et qui font partie de son organisation d’entreprise : son travail personnel, le personnel qu’il a su choisir, l’emplacement qu’il a pu se réserver mais aussi le contrat de franchise qu’il a conclu ” ; plutôt que de chercher à calculer des proportions difficilement quantifiable(31).

Quoi qu’il en soit, la clientèle existe réellement tant au plan local que général mais encore potentiellement. Pourtant si son existence ne fait pas de doute, c’est bien son appropriation qui va susciter de nombreux débats.

2 – Appropriation

Il peut paraître surprenant de chercher à savoir à qui appartient la clientèle du fonds de commerce. En principe, la clientèle est libre d’agir à sa guise, que ce soit en ayant des rapports avec le commerce ou en ne le fréquentant que de manière épisodique voire simplement occasionnelle. En effet, comme le notait le Doyen Roubier ” la clientèle est à qui sait la prendre car notre régime est un régime de concurrence et de liberté “, ainsi la clientèle n’est jamais acquise, de la même façon qu’un bien peut être approprié, sinon ” comment admettre qu’un tiers puisse légitimement et à tout moment s’en emparer ? “(32).

Il ne s’agit pas, ici, de présenter une analyse comportementale de la clientèle ou plutôt des clients du fonds de commerce mais plutôt de parvenir à déterminer si l’effet de l’action de chacun des acteurs du réseau de distribution lui permettra de la revendiquer.

En effet, nous avons vue précédemment que cet élément essentiel du fonds est au centre de tous les intérêts. Celui qui pourra en revendiquer la ” propriété ” sera en bonne place pour revendiquer par la même la propriété du fonds de commerce auquel elle est attachée. Par ailleurs, le fait qu’elle existe permet de poser la présomption de l’existence du fonds lui-même et ainsi de reconnaître un droit au bail très utile pour le commerçant car lui offrant le bénéfice d’un régime protecteur, celui des baux commerciaux. Il se verra, par exemple, garantie contre l’éviction des locaux loués.

Après de longs et laborieux débats qui ont vu le jour dans les années 60(33), la Cour suprême a posé le principe selon lequel le franchisé est propriétaire de la clientèle(34). Ceci répond à une volonté générale de clarification de la matière qui pourra certainement être reprise pour l’ensemble de la distribution organisé relative aux commerces indépendants(35). Cela devrait permettre de répondre à des interrogations concernant la propriété des fonds de commerce dans la distribution organisé par des commerces indépendants(36).

Il parait important de s’attarder quelque peu sur cet arrêt de principe dont l’attendu montre bien la volonté pour la Cour de trancher définitivement les débats : ” Attendu (…) d’une part, que si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls, d’autre part, que le franchiseur reconnaissait aux époux Basquet le droit de disposer des éléments constitutifs de leur fonds “(37).

Ainsi selon la Cour suprême, le franchiseur ne peut revendiquer la propriété de la clientèle étant donné que c’est l’activité du franchisé qui en est à l’origine. Celle-ci, bien qu’attaché à la marque, revient au franchisé qui dispose de cette dernière pendant l’exécution du contrat et assume seul les risques liés à l’exploitation.

Dès lors la reconnaissance d’une clientèle propre au franchisé devrait lui permettre de déjouer les clauses de non-rétablissement, qui vise à interdire au franchisé d’exercer le même type d’activité dans un rayon géographique et pendant une période limitée, à l’issue de la rupture du contrat de franchise. En effet, si on considère que le commerçant indépendant a su développer un savoir-faire qui lui est propre, la clause de non-rétablissement fondée sur l’interdiction d’utiliser le savoir faire acquis du franchiseur pour le concurrencer n’a plus lieu d’être.

Cependant certaines conditions sont à respecter. Ainsi le franchisé doit être un commerçant indépendant qui met en œuvre des moyens et une activité à ses risques et périls.

B – La dématérialisation du commerce

L’Internet, c’est l’ouverture mondiale du consommateur, lequel peut désormais acheter de n’importe quel point de la planète. Il apparaît ” comme la forme la plus achevée et la plus dynamique de distributions des produits ou services “(38).

Par ailleurs il s’agit là d’un formidable outil mis à la disposition des commerçants. En effet, ceux-ci peuvent y trouver un palliatif intéressant à des contraintes quotidiennes parfois pesantes. Nous avons vu apparaître un nouvelle catégorie de commerçant : ” les e-commerçants “. Ceux-ci ne sont bien sûr que des commerçants gérants des sites Internet de commerce en ligne le plus souvent en complément de leur activité traditionnelle.

Mais les commerçants investissant dans l’Internet peuvent tout à fait faire partie d’un réseau de distribution. Le sort des relations des parties devra donc être analysé d’un point de vue différent.

Au regard du droit de la concurrence, c’est le règlement communautaire relatif aux accords verticaux(39) qui pose des principes favorables à la liberté des distributeurs. Ainsi, un distributeur ne peut se voir interdire l’accès au commerce en ligne et la pratique de la vente passive en raison notamment du principe de la libre concurrence. Seules des raisons objectives pourraient conduire le fournisseur à interdire la vente sur Internet notamment dans le but de préserver le réseau contre toute dépréciation de qualité ou encore si la nature même des produits ne se prête pas à ce type de vente.

Il n’en reste pas moins que le commerçant se voyant privé d’un moyen de développer son activité cherche des solutions pour que son fonds de commerce perdure. Il va ainsi adapter les obligations qui lui incombe à la ” boutique en ligne “, afin de satisfaire le fournisseur.

La dématérialisation du commerce a, semble-t-il, également engendré une résurgence de la notion d’achalandage. Si dans le commerce traditionnel, l’achalandage, entendu comme un courant d’affaires possibles, une potentialité de maintien ou de développement du fonds(40), est difficilement mesurable, puisque correspondant dans certains cas plus à l’emplacement géographique du commerce qu’à ses qualités propres, sur internet il est tout à fait évaluable, et même chiffrable. Il est, en effet, possible de mesurer exactement le nombre de personnes qui se connectent sur un site dans une journée avec une grande précision en utilisant des moyens de comptage automatique. Dès lors, si ceux-ci ne deviennent pas systématiquement des clients effectifs en passant une commande, il n’en reste pas moins qu’ils constituent un potentiel d’affaires possibles, faisant certainement partie du fonds de commerce virtuel de l’enseigne. Cet achalandage pourra d’ailleurs servir de base de négociation dans la recherche de contrats publicitaires, puisque le taux d’exposition des marques susceptibles d’accepter un partenariat commercial est dans ce cas exactement mesurable.

Il est désormais possible de commercialiser des produits dans des grandes surfaces virtuelles, comme le font déjà des enseignes comme ” Auchan “. Ce type de distribution pourrait bien remettre en cause une partie des réseaux de distribution intégrés, tels que nous les connaissions jusqu’alors.

En effet, le e-commerce permet, entre autres, de mettre en ligne des milliers, voire des millions de produits, sans se soucier de la superficie nécessaire à leur exposition, puisque la quantité d’espace numérique disponible sur un site est sans commune mesure avec les contraintes spatiales que connaît la mise en rayon traditionnelle. Ensuite, la zone d’achalandage d’un magasin virtuel n’a rien de commun, toutes choses égales par ailleurs, même avec une boutique située avenue des Champs-Élysées, puisque dans le premier cas, si le site dispose d’une traduction dans un nombre de langues suffisant, la zone d’achalandage correspond tout simplement à la planète toute entière !

Ainsi, si certains consommateurs semblent toujours résistants, ou peu confiants dans les paiements numériques, le taux d’équipement des ménages en micro-informatique et le développement spectaculaire d’Internet ces dernières années peuvent laisser présager d’un fort développement de ce type de commerce dans les années à venir. Dès lors ne peut-on pas envisager que certaines enseignes puissent privilégier ce type de distribution au détriment des réseaux classiques de distribution ?

Notes :

26- Cass. com. 16 janvier 1990 : JCP 1991, II, 21662 ; Cass. com. 23 mai 1960 : Bull. civ. III, n°192.
27- Cass. com. 14 avril 1992 : RTD Com. 1993, 82, Obs. Derrupé ; Cass. com. 6 juin 1990 : RTD Com 1991, 27, Obs. Derrupé.
28- Bruno Boccara, ” Le fonds de commerce, la clientèle et la distribution intégrée “, Gaz. Pal. du 10 sept. 1994, doct. p.1021.
29- Cass. com., 27 février 1973, Bull. cass. IV, n°102 ; Dalloz 1974, jurisp. p. 283, note J. Derrupé; JCP 1973 II 17403, note A. S.
30- Jean Derrupé, ” La propriété commerciale des concessionnaires et franchisés “, Petites affiches, 23 avril 1997 n°49, p. 70.
31- Affaire du ” Bistro de la Gare “, TGI Paris 7 juillet 1994, CA Paris 18 janvier 1996 et 15 mai 1998.
32- M.-A. Sabirau-Perez – ” Le rôle de la clientèle dans le fonds de commerce “, Gaz. Pal. 15 octobre 1998, p. 1317.
33- Voir Yves Marot, ” Franchise et propriété de la clientèle : la Cour de cassation a tranché définitivement “, Petites affiches, 4 février 2003 n°25, p.3, pour une chronologie des faits.
34- Cass. 3e civ. 27 mars 2002, n° 00-20.732.
35- Par exemple la concession, la commission-affiliation.
36- Marc Sorbier, ” La clientèle commerciale : cession, location et partage “, L’Harmattan, 2003.
37- Les termes de cet attendu sont similaires à ceux de l’arrêt de la Cour d’appel d’Agen du 12 juillet 2000.
38- D. Ferrier, ” La distribution sur l’internet “, JCP E Cah. Dr. Ent., n°2, 2000, p.12.
39- n° 2790/1999 du 22 décembre 1999.
40- Rotondi – ” La nature juridique de l’achalandage “, Ann. dr. com. 1930, p. 137.

Article rédigé par Michael VILLEMONT