1ère Partie : L’approche théorique du droit de la concurrence

Les Etats Unis et la Communauté européennes ne sont certes pas des modèles économiques parfaits mais à l’évidence ce sont deux zones d’échanges qui ont su favoriser la libre concurrence. Cela n’a pu se faire sans la mise en place d’un cadre légal dont les remaniements sont constant afin de garder toujours en contact l’objectif prioritaire de ces deux exemples : l’efficience du marché. Pourtant les deux modèles présentement étudiés présentent bien des divergences même si un certain nombre de points communs pourront être mis en avant tant au regard du cadre légal que de l’application pratique qui en sera fait.

C’est pourquoi nous nous attacherons, dans un premier temps, à définir le fondement textuel des deux politiques concurrentielles puis, dans un second temps, nous analyserons les méthodes d’application pratique de telles politiques.

A – Le cadre légal

1 – En Europe

Les règles du droit de la concurrence sont énoncées aux articles 81 à 89 du traité CE. Au regard des termes du traité nous pouvons remarquer que la politique de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles peut être scindée suivant l’organisation suivante :

- une section Dispositions applicables aux entreprises, ayant comme base juridique les articles 81 et 82 et qui concerne  » les règles applicables aux entreprises  » ;
- une section Dispositions applicables aux aides d’États, ayant comme base juridique les articles 88 et 89 et qui vise les règles relatives aux  » aides accordées par les États  » ;

- une section Dispositions applicables aux secteurs spécifiques ciblant les secteurs de l’économie exclus, en tout ou partie, du domaine d’application des règles communautaires de concurrence ;

- une section Coopération avec les autorités nationales et les juridictions nationales se focalisant sur l’ensemble des textes d’accompagnement ( » paquet de modernisation « ) et qui permet désormais aux juridictions et autorités de concurrence nationales de contribuer plus largement à la bonne application des règles européennes de concurrence ;

- une section Coopération avec les pays tiers fournissant un aperçu général des accords bilatéraux ou multilatéraux signés par l’Union européenne avec les pays tiers ou les organisations internationales.

Les deux grands piliers du droit communautaire de la concurrence applicable aux entreprises privées sont les articles 81 et 82. L’article 81 interdit les accords et pratiques concertées qui ont un objet ou un effet anticoncurrentiel sur le marché. L’article 82 interdit l’abus de position dominante.

2 – Aux Etats-Unis

a – Le Sherman Act

Le Sherman Act édicte deux interdictions, formulées en termes assez vagues alors que le style législatif américain se caractérise en général par sa précision. La section 1 interdit tout contrat, toute association ou toute entente restreignant le fonctionnement normal du commerce (restraint of trade) entre les États de l’Union ou avec les pays étrangers, tandis que la section 2 prohibe toute situation de monopole, toute tentative de création d’un monopole et tout accord ou entente tendant à monopoliser une partie quelconque des échanges ou du commerce entre les différents États de l’Union ou avec les pays étrangers. Ces deux dispositions, qui ont sans doute inspiré les articles 81 et 82 du Traité CE, s’appliquent au commerce entre États fédérés, mais aussi au commerce avec les pays tiers.

En dépit du jeu de la règle de raison, l’application du Sherman Act suscita des inquiétudes. C’est pourquoi furent votés le Clayton Act et le Federal Trade Commission Act, respectivement le 15 octobre et le 26 septembre 1914.

b – Le Clayton Act

Cette loi, destinée à préciser les conditions d’application du Sherman Act, en étend le domaine en interdisant certaines pratiques qui ont ou sont susceptibles d’avoir un effet restrictif de concurrence substantiel dans un secteur commercial donné : la pratique de prix discriminatoires, sauf s’ils sont justifiés par le besoin de faire face à la concurrence ou s’ils correspondent aux différences dans le coût de production ou de vente résultant des quantités achetées ou de la méthode de vente, les contrats liés (tie-ins) et les clauses d’approvisionnement exclusif, et enfin les fusions et acquisitions.

Par ailleurs, le Clayton Act met en place la responsabilité pénale personnelle des dirigeants d’entreprises pour les violations des dispositions assurant la liberté de la concurrence.

c – Le Federal Trade Commission Act

Cette autre loi de 1914 complète le Clayton Act en créant une Commission Fédérale du Commerce, agence fédérale indépendante chargée de veiller au respect des règles assurant la liberté de la concurrence. Il s’agit là du modèle d’autorité administrative en charge de la concurrence qui sera adopté ensuite par la plupart des autres droits de la concurrence.

Cette Commission ne peut comprendre plus de trois conseillers d’un même parti politique (sur cinq), afin que soient prises en compte les différentes tendances dominantes du droit et de l’analyse économique antitrust aux États-Unis.

La section 5 de cette loi interdit, de manière très générale, toute pratique restreignant la concurrence. Dans plusieurs arrêts, la Cour suprême a souligné que cette disposition visait, non seulement les pratiques anticoncurrentielles tombant sous le coup du Sherman Act et du Clayton Act, mais également celles, non prévues par ces lois, que la Commission pourrait juger attentatoires à la liberté de la concurrence et contre lesquelles elle voudrait engager des poursuites. C’est pourquoi le Federal Trade Commission Act est considéré comme la loi  » bouche-trou  » du droit de la concurrence américain comblant les lacunes laissées par les autres textes de lois.

B – Le droit applicable aux entreprises

1 – les pratiques visées

a – Les ententes

L’article 81 § 1 du traité CE interdit les ententes et pratiques concertées entre entreprises qui  » sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun « .

Certains types d’accords sont interdits, pratiquement sans exception :
- des ententes horizontales ou verticales fixant directement ou indirectement les prix;
- des accords sur les conditions de vente;
- des ententes de répartition de marché;
- des ententes entraînant des discriminations de partenaires commerciaux.

Si la règle de raison américaine permet à certaines ententes d’échapper à la section 1 du Sherman Act, la Cour suprême a décidé très tôt que certaines pratiques constituaient des violations per se de la loi antitrust (per se violations).

Il résulte de cette règle d’interdiction automatique que celui qui entend s’opposer à une pratique illégale per se, peut se contenter de prouver la réalité matérielle de l’entente, sans avoir à démontrer une restriction de concurrence.
Certaines pratiques sont donc toujours illégales, tandis que d’autres sont bonnes ou mauvaises selon leurs effets(1).

Il convient de souligner ici la différence de méthode entre le droit américain et le droit communautaire des ententes. Alors que la règle de raison permet aux juges américains de faire application ou non du principe d’interdiction selon le résultat du bilan concurrentiel de l’entente, dans le cadre de l’article 81 § 1: si les conditions d’application sont réunies, celle-ci ne peut être écartée que si la Commission a accordé une exemption sur le fondement de l’article 81 § 3.

b – L’abus de position dominante

L’article 82 du traité CE interdit cette situation. Contrairement à l’article 81, l’article 82 ne connaît ni dérogation individuelle ni exemption par catégorie.

La section 2 du Sherman Act vise les situations de monopole sur le marché.
L’interdiction des pratiques de prix discriminatoires est formulée par la section 2 du Clayton Act, amendée par le Robinson-Patman Act de 1936.
La section 3 du Clayton Act interdit les accords d’exclusivité, ainsi que les contrats liés, ayant ou pouvant avoir pour conséquence de réduire la concurrence.

c – Les concentrations

Une concentration d’entreprises (par fusion ou acquisition) peut évidemment créer ou renforcer une position dominante susceptible de donner lieu à des abus.
Ce risque justifie un contrôle a priori sur les opérations de concentration de la part de l’autorité communautaire aussi bien qu’a posteriori.

Les fusions et acquisitions de sociétés sont visées par la section 7 du Clayton Act, modifiée par le Celler-Kefauver Act du 29 décembre 1950. Cette disposition organise les interdictions de manière très détaillée.

2 – La prohibition des pratiques anticoncurrentielles

a – L’application du droit antitrust

Les accords et pratiques concertées doivent, pour relever de la compétence des autorités communautaires, affecter le commerce entre États membres. L’exigence d’un effet sur le commerce entre États membres sert également à déterminer le domaine d’application des règles communautaires de concurrence à l’égard des pays tiers.

Le droit européen de la concurrence peut, en effet, s’appliquer à des accords ou comportements dont les auteurs sont établis en dehors de l’Union européenne (UE) dans la mesure où ces accords ou comportements restreignent la concurrence dans le marché commun et affectent le commerce intracommunautaire.

La section 7 prévoit l’application extra-territoriale du Sherman Act, qui peut frapper toute entreprise étrangère, passible de poursuites devant les juridictions américaines, ainsi que toute restriction au commerce pratiquée en dehors des États-Unis mais ayant des effets directs, substantiels et raisonnablement prévisibles sur le commerce américain.

Les violations des dispositions du Sherman Act sont sévèrement sanctionnées, tant au pénal qu’au civil.

b – L’indemnisation d’une pratique anticoncurrentielle

Bien qu’il n’existe pas de règles législatives spécifiques au niveau européen, il convient de rappeler que dans son arrêt de 2001, Courage contre Crehan, la Cour de justice des communautés européenne posé le principe d’un droit à indemnisation.
Conformément à cette jurisprudence, le droit de réclamer des dommages et intérêts à la suite d’une infraction au droit communautaire de la concurrence est donc directement dérivé du traité CE.

Outre-Atlantique, s’agissant de protéger le marché lui-même, recours est fait au juge et à la responsabilité civile. C’est la victime qui, saisissant le juge judiciaire, assure l’efficacité du droit antitrust. La règle des treble damages est la plus couramment utilisée. Les class actions favorisent également la poursuite des entreprises qui n’ont pas respecté le droit antitrust.

Par ailleurs, des poursuites criminelles peuvent être engagées par la division antitrust du ministère de la Justice des États-Unis sur le fondement du Sherman Antitrust Act.

Notes

(1) Arrêt GTE Sylvania de 1977 : les restrictions verticales de concurrence, non relatives aux prix, sont soumises à la règle de raison et non interdites per se.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Michael VILLEMONT


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