1ère Partie : Le financement du capital social

Un procédé réglementé délimitant les pouvoirs des acteurs sociaux

Après avoir vu en introduction la composition, le contenu du capital social, il nous faut désormais voir ses règles et modalités de financement qui différent selon les types d’apports effectués mais aussi selon la forme de la société. En effet les apports étant le financement initial de la société, il était nécessaire d’encadrer ces opérations de règles strictes mais variant d’une société à l’autre.

Ainsi nous verrons pourquoi concernant les apports en numéraire le législateur a prévu pour les associés la possibilité d’échelonner la libération de leur financement, mais aussi quels sont les risques liés à une évaluation inexacte voir frauduleuse des apports en nature (A), avant de nous intéresser à l’innovation apportée par la loi pour l’initiative économique relativement au capital social des SARL (B), pour enfin étudier les conséquences tant internes qu’externes de ce financement. (C)

A- LES CONDITIONS DE FINANCEMENT DE L’APPORT EN CAPITAL

Commençons tout d’abord par le régime de l’apport en numéraire. Ce mode de financement, très répandu comporte 2 phases successives.

Tout d’abord, il faut distinguer la promesse de réaliser l’apport que l’on nomme  » souscription « , de la réalisation de cette promesse c’est-à-dire du versement effectif des fonds que l’on dénomme  » libération « . De façon générale les statuts fixent la quantité du capital devant être libéré dés la souscription ainsi que le délai donné pour effectuer les versements complémentaires.

Les situations les plus simples concernent les sociétés de personnes, sociétés dans lesquelles les associés peuvent fixer librement le moment où ils libéreront leurs apports. C’est pourquoi dans la plupart des cas les statuts prévoient que ces apports seront versés au fur et à mesure que la société fait des bénéfices. Ainsi les bénéfices sont répartis entre les associés qui peuvent financer le capital social en prélevant sur les intérêts qui leurs sont versés.

De plus cette méthode très souple de libération n’expose les créanciers à aucun risque puisque dans ces formes de sociétés dites transparentes les associés ont une responsabilité illimitée, il n’existe pas de séparation entre le patrimoine de la société et celui des associés, les créanciers peuvent donc prélever le montant de leur créance sur le patrimoine personnel des associés. Ce qui explique l’autonomie laissée aux associés pour effectuer la libération.

Concernant les sociétés de capitaux les règles seront plus contraignantes car il faut concilier l’intérêt de la société qui, dans les premiers temps de sa constitution n’a pas toujours besoin de la totalité de son capital, celui-ci pouvant être utile à d’autres affectations.

Ainsi dans les SA et les SAS dont le capital minimum est fixé à 37000 euros, la moitié au moins de la valeur nominale des actions en numéraire doit être versé dés la souscription.

La société par actions simplifiée est régie par la loi du 3 janvier 1994, dont la souplesse est l’objectif principal.

L’essentiel repose sur la liberté des parties, de telle sorte que la liberté contractuelle se combine avec l’efficacité de la personne morale, puisque les associés ne sont pas tenus du passif au-delà de leurs apports. De plus, ces sociétés peuvent ne comporter qu’un seul associé. Elle sera alors dénommée Société par Actions Simplifiées Unipersonnelle. (Loi du 12 juillet 1999)

Toutefois comme la commandite par actions, la SAS reste rattachée au droit des sociétés anonymes car celui-ci constitue le droit commun des sociétés par actions. Ce rattachement résulte de l’article L 227-1 du Code de commerce.

Par ailleurs, la SAS peut être constituée avec un capital variable, en effet les clauses de variabilité du capital ne sont interdites que dans les sociétés ayant  » la forme de la société anonyme « . Or comme nous l’avons vu, la SAS n’est pas un type particulier de société anonyme mais une forme juridique autonome.

Outre les différentes modalités de souscription-libération, un autre mécanisme concernant cette fois les apports en nature peuvent conduire à fausser le capital social.

L’évaluation des apports en nature est une étape primordiale. En effet, c’est de cette évaluation que dépendra l’attribution des parts ou des actions décernées aux associés, c’est également de cette évaluation que dépendra la confiance accordée par les créanciers. Le risque est alors qu’une surévaluation gonfle artificiellement le capital et donne à la société une solvabilité apparente plus importante.

Il existe cependant des solutions, la surévaluation peut toujours être corrigée par une réduction de capital, cependant si l’apporteur n’accepte pas d’en supporter seul les conséquences, celles-ci seront opposables à tous les associés car ils ont accepté la valeur retenue pour l’apport à la date de la constitution de la société.

De même dans le cas d’une sous-évaluation, la réévaluation ne peut être décidée qu’avec l’accord de tous les associés. C’est pourquoi des règles ont été adoptées dans les sociétés par actions et les SARL. Ainsi la valeur des apports en nature ne peut être déterminée par les associés qu’au vu d’un rapport établi par un commissaire aux apports et annexé aux statuts.

Exemple : Pour la SARL, il est nommé par les associés à l’unanimité ou à défaut par le Tribunal de Commerce et pour la SA, il est nommé par le Tribunal de Commerce.
Mais ce principe comporte certaines exceptions. Les associés de SARL peuvent décider à l’unanimité de ne pas recourir à un commissaire aux apports si aucun apport en nature n’a une valeur supérieure à 7500 euros et si la valeur totale des apports en nature ne dépasse pas la moitie du capital social. Dans ces cas les associés engagent leur responsabilité solidaire pendant cinq ans sur la valeur qu’ils ont donnée au bien.

B- LES CONDITIONS PARTICULIERES DE LA SARL SANS CAPITAL MINIMUM

Pour les SARL, il était fixé au préalable un capital social minimum de 7500 euros or la loi pour l’initiative économique du 1er Août 2003 (Loi Dutreuil) supprime cette exigence (article 223-2 du Code commerce). Désormais les associés peuvent donc créer une SARL avec un capital social qu’ils déterminent eux-mêmes en fonction des besoins de la société.

En effet le législateur ayant supprimé l’exigence d’un capital minimum de 7500 euros, il laisse alors la liberté au chef d’entreprise de lancer son activité avec peu de capitaux .Les associés fondateurs devront donc en fixer le montant dans les statuts en tenant compte des activités de la société, de leur taille, de leur volume et de ses besoins en capitaux.

Cette liberté laissée aux associés présente un avantage dans certains domaines, notamment dans celui des services où les besoins en capitaux de départ sont faibles.
Par cette réforme, le législateur a entendu faciliter la création d’entreprises.

Cependant comme le souligne très justement certains auteurs, notamment les Professeurs LE CANNU, G. PARLEANI, T. MASSARD, cette législation n’est pas sans faille, bien au contraire. En effet le risque et les conséquences en résultant peuvent s’avérer fatales pour l’entreprise.

Tout d’abord le choix d’un capital faible risque au cours de la première année d’exposer la société à la procédure de la perte de la moitié du capital et par conséquent d’avoir à augmenter son capital si elle veut perdurer.

Par ailleurs ces sociétés à faible capital trouveront difficilement du crédit car souvent le banquier avant de consentir un prêt demande une augmentation de capital qui s’opérera par incorporation des réserves, ce qui augmente ses garanties, puisque les réserves une fois incorporées au capital ne peuvent plus être partagées entre les associés avant la fin de la société.

Mais le risque le plus important est notamment celui exposé par le Professeur Thibaut MASSARD pour qui cette réforme impliquerait un abandon de la responsabilité limitée de l’associé majoritaire car se trouvant confronté à une société n’ayant aucun soutien financier les créanciers sociaux demanderont de façon systématique au gérant qu’il se porte caution ou co-débiteur pour les actes accomplis. La responsabilité limitée n’existera donc plus pour l’entrepreneur associé majoritaire.

Afin de renforcer cette législation le professeur MASSARD propose deux autres solutions à savoir :
-Renforcer les capitaux propres en cas de pertes et ainsi de déclencher la procédure de réduction du capital dès que les capitaux propres deviendraient inférieurs au capital social.
-Mais également en cas de bénéfices, ceux-ci servant alors à renforcer les fonds propres.

Il pousse également son raisonnement jusqu’à envisager la création d’une nouvelle société à responsabilité limitée dans laquelle il serait envisageable d’instaurer une obligation légale à la charge des associés de combler l’éventuelle insuffisance d’actif mais dans une limite plafonnée, ce qui les obligeraient à déclarer la cessation des paiements bien avant que la société n’ait plus du tout d’actif. D’autre part le risque de l’insolvabilité des associés pesant sur les créanciers ne saurait être accentuée, car le principe de libération progressive des apports présente le même risque.

C- LES REPERCUSSIONS DU FINANCEMENT (INTERNE ET EXTERNE)

A coté de sa fonction première, qui est le financement initial de la société, le capital social organise la répartition des droits politiques et financiers des associés au sein de la société mais il a surtout une fonction de garantie, car il constitue le gage des créanciers. Il s’agit donc d’un financement à doubles répercussions.

En effet selon le principe posé par l’article 1844-1 du Code civil, la répartition des bénéfices et des pertes doit être proportionnelle aux apports, mais cette règle n’est pas d’ordre public, les statuts pouvant établir une répartition inégalitaire confèrent à certains associés une part de bénéfices plus importante que leur participation en capital ou à l’inverse une participation aux pertes dans une moindre proportion à l’exception des clauses léonines.

Cela s’explique par la position qu’occupe les associés dans la société ; ainsi il y a une différence entre les investisseurs réalisant un placement financier et ceux ayant un rôle dans la vie sociale, à qui il apparaît légitime de leur accorder une plus grande part dans les bénéfices si leur activité n’est pas autrement rémunérée.

Les règles qui gouvernent le capital social notamment relatives à la souscription-libération et évaluation des apports comme vu précédemment sont très largement marquées par l’idée d’offrir un gage aux créanciers. En effet, ces règles permettent de garantir la réalité du capital social.

Cependant il ne faut pas l’entendre au sens de sûreté spéciale mais au sens de droit de gage général que possède tout créancier sur son débiteur.

Le capital doit donc être en principe intangible, on parle aussi de fixité du capital social. Ce principe s’oppose seulement à ce que le capital soit modifié sans que soit respectée une procédure spécifique, il est donc quand même possible d’augmenter ou de réduire le capital en respectant le formalisme statutaire. Ce principe interdit donc à tout associé de distribuer le capital sous forme de dividendes car dans ce cas il s’agirait alors du délit de distribution de dividendes fictifs.

Le problème qui se pose est le suivant : alors même que le capital fait l’objet d’un blocage et reste inchangé, les éléments de l’actif peuvent eux être vendus en cas de graves difficultés économiques et financières, ils ne sont pas protégés par cette règle.
En pratique c’est donc le montant des capitaux propres qui donne une mesure réelle de la garantie des créanciers, car on ne saisit pas le capital mais des machines, des marchandises, des créances.

Les sociétés de personnes quant à elles ne rentrent pas dans ce schéma puisque la meilleure des garanties reste la responsabilité personnelle et illimitée des associés.

Après avoir exposé dans cette première partie les règles juridiques attachées à la mise en place du capital social ainsi que les effets engendrés par celle-ci sur l’organisation même de la société, il nous faut désormais présenter ces différentes modalités de financement.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Marie-Hélène GUILLEMIN et Nicolas GRAS


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