1ère Partie : L’existence d’un groupe de sociétés

La loi bancaire ne fait pas directement référence à la notion de groupe de sociétés mais précise les deux éléments nécessaires à son existence, à savoir : l’établissement de liens en capital conférant à l’une des entreprises un pouvoir de contrôle effectif sur les autres.
C’est donc à travers ces deux éléments que peut s’effectuer une classification des groupes de sociétés bénéficiant de l’exception.

Nous verrons que si, auparavant, la notion de groupe de sociétés se devait d’être interprétée strictement au regard des rapports juridiques et financiers existants entre certaines sociétés, aujourd’hui cette notion tend à considérablement s’élargir.

1 – Le lien en capital

L’exigence par la loi de 1984 de liens en capital unissant les sociétés du groupe permet tout d’abord d’éliminer du champ de cette exception les groupes à structure contractuelle.
De plus, la loi visant ici à restreindre la notion de  » capital « , l’ensemble de la doctrine s’accorde à ne retenir uniquement que  » le capital social  » excluant ainsi, les liens résultants de simples avances en compte courant d’associés, de prêts participatifs, de communauté de dirigeants et de détention de brevet.

N’entre pas non plus dans son champ d’application les groupes constitués par des collectivités publiques, détenant des participations majoritaires dans des sociétés d’économie mixte. La notion  » d’entreprise  » suppose, selon Monsieur MERCADAL (1) une activité ayant un caractère économique, c’est-à-dire ayant pour objet la production ou l’échange de biens ou de services sur le marché.

Pour cette même raison une entreprise publique à vocation industrielle et commerciale (SPIC) peut être admise à participer à un circuit de centralisation de trésorerie fondé sur l’article L.511-7 al 3.

Cependant il n’est pas nécessaire que le lien en capital soit doublé d’un lien économique (2). La notion de lien en capital est beaucoup moins limitative que celle de  » groupe économique  » telle que l’entendait la réglementation bancaire de 1941, selon laquelle le groupe devait constituer une véritable  » unité économique homogène « .

La loi de 1984 permet désormais la constitution de groupes composés de sociétés dont les activités ne sont pas complémentaires. Les groupes à formule conglomérale dont le but ultime ne réside que dans la maximisation des profits, ont donc dorénavant la possibilité de gérer en direct leur trésorerie.

Toujours dans une perspective de développement de la capacité financière des groupes, la Cour de cassation à récemment consacrée et précisée une conception large du cercle des bénéficiaires des opérations de trésorerie et à ainsi admis cette exception en faveur des groupes dits  » personnels « .

Sous l’influence de la doctrine, la Cour a élargi son interprétation des termes de l’article, pour admettre que la participation au capital ne devait pas uniquement être détenue par une ou plusieurs des sociétés mais qu’elle pouvait également appartenir à une ou plusieurs personnes physiques (3). Cette position a été affirmée dans un arrêt de principe rendu par la chambre commerciale le 10 décembre 2003 (4).

En l’espèce une convention de trésorerie avait été convenue entre deux sociétés n’ayant aucun lien en capital entre elles mais ayant un associé et dirigeant commun, majoritaire dans l’une et égalitaire dans l’autre.

Le principal apport de cet arrêt réside dans le fait qu’une personne physique puisse détenir le contrôle de sociétés liées par une convention de trésorerie, alors même qu’elle ne détient qu’une participation égalitaire.

Cependant cette extension doit être nuancée, car la loi ne fait bénéficier de l’exception au monopole bancaire uniquement des entreprises, ce qui se comprend car le monopole bancaire ne peut être écarté que pour une cause d’intérêt supérieur, en l’occurrence le financement de l’activité économique des entreprises.

Aussi, la Cour de cassation exige t-elle que la personne physique agisse  » en qualité d’entrepreneur individuel ou de dirigeant de sociétés « .
Selon Messieurs GAVALDA et STOUFFLET (5)  » une dépendance commune à l’égard d’une personne ou d’une entreprise suffit à légitimer des opérations de trésorerie « .

En effet, si l’on admet comme pour les holdings que cette activité économique puisse résulter de la simple gestion de ses participations, pourquoi ne pas admettre la même chose pour une personne physique, dont l’activité économique consisterait à détenir et gérer des participations dans le capital des sociétés de son groupe.

Comme l’à remarqué Monsieur KOLIFRATH (6)  » à trop vouloir s’attacher aux termes de l’article 12-3°, on finirait également par exclure les purs holdings, ce qui deviendrait aberrant « .

D’autre part, la loi se réfère à des liens directs ou indirects en capital.
Le lien indirect a été défini comme le lien  » établi par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés tierces et/ou comme le rattachement quelle que soit la parenté sociétaire des parties à l’opération, à une même société mère ou participante « . Ainsi le lien existe entre une société mère et une société petite fille, par l’intermédiaire d’une société fille ou lorsque les deux sociétés considérées créditrices et débitées ne sont pas liées entre elles, mais sont les filiales ou des sous-filiales d’une même société mère, autrement dit, sont des sociétés sœurs.

La loi de 1984 a ainsi entendu assouplir les règles appliquées antérieurement afin de faciliter les opérations financières à l’intérieur d’un même groupe.

Mais si la notion d’entreprise et plus particulièrement celle de lien en capital posent certains problèmes, celle de contrôle effectif est encore plus difficile à déterminer.

2 – Le contrôle effectif

La notion de  » contrôle effectif  » reste, en effet, difficile à déterminer en raison de l’imprécision de la loi, permettant ainsi une certaine souplesse d’interprétation.

La loi bancaire ne requière pas la fixation d’un pourcentage de participation. Il est indiscutable que ce pouvoir de contrôle existe lorsque l’une des sociétés détient directement ou indirectement plus de la moitié du capital des autres sociétés du groupe ou, plus de la moitié des droits de vote aux assemblées générales ordinaires dans lesquelles sont désignés les organes de direction ou au conseil d’administration (7).

Cependant il arrive très couramment dans la pratique que cette notion résulte d’une participation plus faible, dans la mesure où aucun autre actionnaire ne détient une participation supérieure pouvant contrebalancer l’exercice du pouvoir. Dès lors, une société peut en contrôler une autre en détenant seulement 20 à 30 %, parfois moins, de son capital.

Il semblerait également que le pouvoir de contrôle effectif puisse s’exercer en vertu d’accords contractuels par l’intermédiaire d’un pacte d’actionnaires ou de clauses statutaires spéciales.
Le pouvoir de contrôle (8) se définissant au regard du droit des sociétés par une emprise de la société dominante sur la société contrôlée lui permettant de décider du sort économique et financier de celle-ci, toute situation de droit ou de fait est envisageable.

Il est donc possible de considérer au regard du caractère permissif de cette loi, notamment réaffirmé dans un lettre de la direction du trésor de décembre 1985, que le contrôle effectif puisse résulter de facteurs qui ne soient pas exclusivement financiers. La réalité du contrôle ne découlerai donc plus nécessairement de l’existence de liens en capital.

De plus, l’utilisation du qualificatif  » effectif  » renforce cette analyse car il sous entend que la société dominante doit avoir des représentants dans l’organe de direction et qu’elle exerce à travers eux, son pouvoir de domination dans les faits. Pouvoir qui peut valablement lui être accordé par la signature d’un pacte extrastatutaire lui offrant la majorité des droits de vote dans cette société.

Ceci nous permet, par ailleurs de préciser rapidement qu’outre l’existence d’un contrôle conjoint d’autres formes de contrôle sont admises.

Tout d’abord, le contrôle indirect, principalement vertical suppose une chaîne de contrôle, contrairement au contrôle conjoint qui est horizontal et induit un partage du contrôle.

Aussi un contrôle de droit peut s’exprimer au travers de la détention d’une fraction du capital conférant a une société des droits de vote dans les assemblées générales d’une autre, alors qu’un contrôle de fait apparaît plus simplement lorsqu’une société détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société (9).

Cependant, après l’établissement de l’existence d’une véritable situation de domination, une question peut encore se poser relativement au sens de cette dernière. Les sociétés prêteuses ou emprunteuses peuvent elles être indifféremment dominées ou dominantes, ou suffit-il simplement que ce pouvoir de domination existe même si il est exercé par une société du groupe non partie à l’échange de trésorerie.

Sur ce pont, deux tendances s’opposent, entre ceux dont Monsieur DURAND, pour qui, les opérations de trésorerie ne sauraient intervenir entre deux sociétés filiales dont aucune ne dispose sur l’autre de part de capital lui permettant d’exercer un contrôle effectif et les autres, dont Monsieur VIANDIER autorisant ces échanges à l’intérieur des groupes au nom de l’unité économique et social, comptable et patrimoniale.

A notre sens la deuxième analyse semble nettement préférable puisque plus proche de la vie du groupe et de la faible étanchéité patrimoniale entre les sociétés, notamment au regard de la fongibilité des échanges en trésorerie.

La prise en compte du sens de la relation de domination afin de déterminer qui doit être bénéficiaire des opérations de trésorerie n’à pas lieu d’être. Il suffit que ce pouvoir existe, et qu’il soit exercé par l’une des sociétés du groupe, qui ne sera pas nécessairement participante à ces opérations. Cette vision élargie permet, en outre, d’autoriser les opérations de trésorerie horizontale, c’est-à-dire de filiale à filiale sans passage par une structure pivot (10).

Interpréter strictement les dispositions de l’article L.511-7 al 3 reviendrait ici à limiter fortement la portée de cette exception, dont l’un des objectifs est de faciliter la circulation de la trésorerie au sein du groupe.

Cependant cette tendance visant à analyser le groupe en un ensemble structuré et fermé, ne doit pas créer d’interférence avec le principe de l’indépendance de la personnalité des sociétés du groupe (11).

En effet, toute société du groupe doit avoir une pleine personnalité morale quel que soit son degré de dépendance par rapport à la société mère et doit disposer de tous les organes qui existent normalement dans la forme de société adoptée par la filiale. A s’en tenir aux apparences juridiques la filiale est une société autonome.

Comme l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 16 janvier 2001 (12) les sociétés composant un groupe sont indépendantes les unes des autres, même si elles sont placées sous le contrôle de certaines d’entre elles.

Cet arrêt apporte une certaine nuance et précise que l’autonomie des sociétés filiales s’efface si la société mère a exercé son pouvoir sur celles-ci, en faisant naître chez le cocontractant la croyance légitime qu’elle s’engageait dans l’acte. Mais après avoir exposé cette possibilité la Cour précise pour conclure qu’il faut plus qu’un simple contrôle pour que ces situations soient constituées.

Dès lors, le contrôle exercé par la société dominante devrait pouvoir s’effectuer sans remettre en cause l’autonomie des sociétés sous domination.

Notes

(1) MERCADAL, la notion d’entreprise, mélanges offerts à J. Derrupé coll. Litec.
(2) Y. GUYON, droit des affaires 12ème éd. N°580.
(3) D. VIDAL, droits des sociétés LGDJ 4ème 2d. N°232.
(4) J-J DAIGRE, des sociétés contrôlées par une même personne physique peuvent former un groupe échappant au monopole bancaire pour les opérations de trésorerie interne, note sous arrêt Cass. Com. 10 décembre 2003, revue des sociétés n°3/2004 p.669 ; J-C HALLOUIN, conditions de validité d’une convention de trésorerie : notion de groupe, recueil dalloz 2004 n°40 p.2930 ; revue de droit bancaire et financier n°2 mars-avril 2004 p.89.
(5) C. GAVALDA & J. STOUFFLET, LPA 18 mai 1984 n°60.
(6) KOLIFRATH, op. cit. , banque & droit 1996 n°47 p.7.
(7) Voir en ce sens Comité juridique ANSA, 5 mars 1997, n°411.
(8) J. PAILLUSSEAU, la notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des activités économiques, recueil dalloz, sept 2003 p.2418.
(9) J-M. DOM, les dimensions du groupe de société s après les réformes de l’année 2001, revue des sociétés, mars 2002 p.1.
(10) A. VIANDIER, les opérations financières au sein des groupes de sociétés, JCP E 1985 n°14447 p.177, article dans lequel il fait remarquer que le passage par la structure pivot est inutilement imposé par le législateur.
(11) B. SAINTOURENS, union économique et sociale, bull joly sociétés oct 2004 p.1231.
(12) D. PORACCHIA, note sous arrêt Cass. Com. 16 janv 2001, droit et patrimoine 2001 n°94, chro. N°2870.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Nicolas GRAS


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