5ème Partie : Le déclassement des conventions réglementées

Dans le cadre de la prévention de l’abus de biens sociaux la législation française (article L.225-38 Code de commerce et s., auparavant contenu dans les articles 101 et s.
De la loi du 24juillet 1966) impose aux sociétés ayant des dirigeants communs, ce qui est extrêmement fréquent dans les groupes de sociétés, que toutes conventions passées entre elles soient soumissent à une procédure de contrôle particulier.

La seule exception à ce formalisme concerne les conventions courantes conclues à des conditions normales. Or l’élargissement du domaine des conventions réglementées par la loi NRE du 15 mai 2001 et les modifications apportées par la loi de sécurité financière du 1er août 2003, permettent-elles aux conventions de trésorerie de revêtir cette qualification.

1 – Extension de la procédure des conventions réglementées

Différentes lois ont imposées et modifiées ce contrôle au cours des dernières années. Le contrôle des dirigeants, réside dans l’existence d’un risque d’abus de leur part dans tous les cas où ils sont personnellement intéressés à la conclusion des contrats qu’ils passent au nom de la société.
Partons de l’hypothèse la plus courante, de sociétés anonymes afin de rappeler la lourde procédure devant être suivie.
En effet, doit être obtenu, dans un premier temps, une autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, suivie par une autorisation de l’assemblée générale des actionnaires après audition d’un rapport spécial du commissaire aux comptes.
L’intéressé ne doit pas prendre part au vote de la délibération du conseil, sa voix n’étant prise en compte ni pour le quorum ni pour celui de la majorité(1).

Mais la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 est venue, par diverses retouches rédactionnelles, renforcer les pouvoirs du conseil d’administration et la responsabilité personnelle des acteurs.
Cette responsabilité s’est d’autant renforcée, qu’elle concerne désormais un plus grand nombre de protagonistes. Sont ainsi visés les administrateurs, le Président du conseil d’administration, les Directeurs généraux, délégués ou non et certains actionnaires.

Le texte de l’article L225-38 du Code de commerce rassemble ces différentes fonctions sous le terme générique de «  dirigeant de l’entreprise  ». De nouveaux titres apparus après 2001, tel que celui de Directeur général délégué est venu accroître les hypothèses de mise en œuvre de la procédure.
Or, si l’extension de la règle (2) vise par cette qualification, des personnes ayant selon l’article 131. III de la présente loi, reçu du conseil d’administration mandat d’assister le président avec le titre de directeur général, il parait plus remarquable que la loi est dans le même temps étendue cette règle aux conventions conclues entre les actionnaires et la société.
Cet élargissement aux actionnaires fut une innovation importante de la loi NRE, car constituant le véritable moteur de la société, il semble difficile aux dirigeants de refuser toute expression de leurs volontés.

Cependant, il faut souligner que le contrôle se fonde plus ici, sur le pouvoir économique de l’actionnaire que sur son pouvoir juridique. C’est notamment pourquoi la loi du 1er août 2003 est venue élever à 10% le seuil de détention des droits de vote fixé à 5% par la loi NRE.
Toutefois, la modification de seuil opérée par cette loi a engendré un effet contraire à l’objectif de la loi NRE, qui était de renforcer le contrôle des conventions conclues avec des sociétés dont le capital est dispersé. Ainsi, dans les sociétés dont le capital est disséminé, et plus particulièrement dans les grands groupes de sociétés, où la détention d’une fraction des droits de vote inférieure à ce seuil de 10%, peut tout de même conférer un pouvoir considérable, ces dirigeants se trouvent exemptés de ladite procédure de contrôle.
Une telle variation des termes de la loi milite donc dans le sens d’une plus grande liberté dans l’établissement de conventions intragroupes, d’autant que cette limite de 10% est apprécié individuellement, peu importe que les actionnaires réunissant ces 10% aient un comportement parallèle, ou aient signé entre eux une convention de vote.

Un autre artifice, plus délicat cette fois, est également introduit par la loi de sécurité financière, lorsqu’elle précise qu’il peut s’agir d’une société contrôlant un actionnaire au sens de l’article L.233-3 du Code précité.
Par ces dispositions, la loi semble admettre que la convention soumise à autorisation puisse être conclue avec la société contrôlante, elle-même, dès lors que la société contrôlée dispose d’une fraction de droit de vote supérieure à 10%. Ce dispositif rallie sur ce point, l’esprit de la loi NRE, car ici le législateur a plutôt cherché à éviter que la dispense d’autorisation soit obtenue en faisant contracter non pas la société actionnaire, mais une autre société, non actionnaire, qui l’a contrôlée.
Ce texte nouveau issu de la loi du 15 mai 2001, modifié par la loi de 2003 à donc d’une façon générale conquit un domaine plus vaste de l’application des conventions réglementées (3).

Malgré cela, il semble qu’une interprétation implicite de L’article L.225-38 soit proscrite tant au regard de la notion de société en contrôlant une autre, à travers laquelle le contrôle conjoint visé par l’article L.233-3.III n’est pas ici spécifiquement mentionné, qu’au regard de la notion d’intérêt indirect reprise, pour sa part, à l’alinéa 2.
Concernant la notion d’intérêt indirect, il faut rapidement remarquer, que si cette disposition s’applique aussi bien aux sociétés anonymes qu’aux sociétés en commandite par actions, il n’en va pas de même pour la société par action simplifiée qui conserve son extrême souplesse.
En effet, l’article L.227-19 continue de méconnaître les conventions dans lesquelles le Président ou un dirigeant de la SAS est indirectement intéressé, il est également vierge de toute extension du type de celle qu’opère le troisième alinéa des articles L.225-38 et L.225­­­-86.
Dès lors, au vue de cet accroissement du champ des procédures réglementées, est-il toujours possible de considérer que les conventions de trésorerie passées au sein des groupes de sociétés peuvent être qualifiées «  d’opérations courantes conclues à des conditions normales  » échappant à ce formalisme, alors, inadapté.

2 – L’exception favorable à la vie du groupe

De nombreuses conventions passées au sein des groupes de sociétés sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle. Il faut distinguer les conventions à caractère financier représentées par des prêts, avances ou garantie et les autres, plus axées sur l’organisation, pouvant consister en un détachement de personnel, une location d’immeuble ou de simples prestations de services liées à l’approvisionnement, la recherche…
Sans nous étendre longuement sur le second type de convention précitée, rappelons qu’un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris le 17 octobre 2003 (4) à qualifié de conventions courantes conclues à des conditions normales des opérations de détachement de personnel et de prestations sur diverses services.
La jurisprudence adopte ici une nouvelle position, prenant le contre-pied de celle défendue par l’Autorité des Marchés Financiers, pour qui «  tous les contrats de mandat de service doivent être soumis au contrôle des commissaires aux comptes et à la ratification de l’assemblée générale des sociétés concernées  ».

Malgré les risques d’abus que peuvent générer de telles conventions et particulièrement lorsqu’elles assurent aux holdings une rémunération forfaitaire pour les services dont bénéficient leurs filiales, la jurisprudence et une majorité de la doctrine sont favorables, pour leurs permettrent d’échapper au formalisme contraignant des conventions réglementées.

Cette vision peut donc indirectement constituer un argument en faveur de la classification recherchée des opérations de trésorerie, car tout comme ces dernières elles se rattachent à la fonctionnalité du groupe, non pas dans son aspect organisationnel mais dans son aspect financier, de gestion interne.
Il paraîtrait donc logique et légitime que les conventions de trésorerie soient reconnues comme des conventions courantes et conclues à des conditions normales. C’est notamment pourquoi la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) est revenu sur son appréciation dès les années 90, après consultation de nombreux organismes, dont la Chancellerie, la Direction du trésor, l’ANSA, la COB, et a énuméré un certain nombre de conventions considérées comme naturelles à l’intérieur du groupe.
Elle en conclue que le caractère courant des opérations de trésorerie devait être présumé. Mais cette prise de position fût contestée par certains auteurs, dont Messieurs LE CANNU et GUYON reprochant à la CNCC une vision trop générale, ne prenant pas en compte l’aspect personnel de chaque société.

Or si auparavant le caractère courant de l’opération devait s’apprécier en fonction de l’activité, de l’habitude et de l’objet social de chaque société, il semble qu’aujourd’hui, la considération de chaque société, ne soit plus nécessaire.
A notre sens, la volonté du législateur, le nécessaire développement économique des groupes de sociétés, la fréquence et l’utilité de ces conventions, qu’il s’agisse de conventions de centralisation, de pool etc, suffisent à voir à travers elles des conventions courantes dans le sens de l’article L.225-39. Le développement des relations intragroupes pousse l’interprétation en ce sens et à la reconnaissance d’une spécificité de groupe ayant une incidence sur le traitement des conventions en son sein.
De plus, le caractère courant de ces opérations peut être directement présumé des termes de l’article L.511-7al 3 du Code monétaire et financier, qui admettent expressément et de manière habituelle les opérations de trésorerie au sein des groupes de société.

En revanche, l’appréciation du caractère de normalité des conditions s’avère plus délicate. Tout d’abord il faut que ces opérations de trésorerie comportent une contrepartie.
Ne sont pas visées par les dispositions de l’article L.225-39 du Code de commerce les abandons de créance ou les prêts sans intérêt.
Mais, encore faut-il que cette contrepartie soit juste et équilibrée car comme l’expose Monsieur LE CANNU «  les conditions du contrat sont au coeur du problème  »(5).
En effet, le caractère normal devra être recherché en fonction de l’importance des montants en cause, au regard de la situation des sociétés en présence, et notamment des possibilités financières de la société qui en supporte la charge. Mais également en fonction du taux pratiqué au regard des taux en vigueur sur le marché interbancaire. Cette appréciation repose donc sur des conditions applicables tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du groupe.
La normalité du taux d’intérêt des prêts et avances entre sociétés du groupe doit s’apprécier, moins en fonction de son traitement que du traitement égalitaire de toutes les sociétés du groupe.

Cette démonstration fût adoptée pour la toute première fois dans un arrêt de la Cour d’Appel de Versailles du 2 avril 2002 (6), affirmant sans aucune retenue, que les conventions de trésorerie signées entre des sociétés ayant entrent elles des dirigeants communs ne sont pas soumises à la procédure des conventions réglementées. Cette vision prend également en compte l’effet de taille recherché lors de la mise en place d’une gestion centralisée de trésorerie. Cet arrêt clairement rédigé et parfaitement motivé, constituera désormais une référence en la matière.

Après avoir tenté de démontrer l’importance et la nécessité d’admettre la classification des conventions de trésorerie parmi les conventions courantes conclues à des conditions normales, il nous faut souligner l’établissement par la loi NRE de nouvelles formalités (7) les concernant.
L’article L225-39 précise désormais que «  […] ces conventions sont communiquées par l’intéressé au président du conseil d’administration. La liste et l’objet desdites conventions sont communiqués par le président aux membres du conseil d’administration et aux commissaires aux comptes  ». Mais soucieuse d’assouplir ces obligations la loi de sécurité financière a essayé, s’appuyant sur l’arrêt du 2 avril 2002, de modifié les exigences posées par la loi antérieure.
Elle a donc introduit une exception à ce formalisme, visant ainsi «  les conventions qui en raison de leur objet ou de leurs implications financières ne sont significatives pour aucune des parties  ». A travers sa volonté d’alléger partiellement ces obligations relatives aux conventions conclues à des conditions courantes et portant sur des opérations normales, la loi du 1er août 2003 a involontairement créée une troisième catégorie de conventions aux contours encore plus incertains.

Dés lors il est à craindre, que dans le doute, les entreprises protègent systématiquement les conventions conclues par une autorisation du conseil d’administration. Ce qui n’est en aucun cas l’objectif recherché par la loi.

Notes :

(1) M. COZIAN A. VIADIER F. DEBOISSY, droit des sociétés litec 18ème éd. 2005 n°563
(2) P. LE CANNU, les conventions réglementées après la loi n°2001-420 du 15 mai 2001, bulletin joly sociétés n°7 juill. 2001 ; du même auteur, défaut d’autorisation préalable du conseil d’administration : convention interdite, bulletin joly sociétés janv 2002 p.74
(3) En comparaison avec le précédent dispositif, S. DE VENDEUIL, groupe de sociétés et convention d’assistance à l’épreuve des conventions réglementées, JCP E n°1, fév 21987 p.10
(4) J. BARBIERI, conventions à l’intérieur d’un groupe ne nécessitant pas l’approbation préalable du conseil d’administration, CA Paris 17 oct 2003, JCP E n°11, 11 mars 2004 p.428 ; voir également
(5) P. LE CANNU, les conventions réglementées après la loi n°2001-420 du 15 mai 2001, op. cit.
(6) A. COURET, au sein du groupe, l’existence d’une convention de trésorerie est une opération courante ne rendant pas nécessaire la procédure d’autorisation par le conseil d’administration, note sous arrêt CA Versailles 2 avril 2002, JCP E 2002 n°1427 ; H. LENABASQUE, conventions réglementées, bulletin joly sociétés 2002 ; D. PORACCHIA, droit et patrimoine n°110, déc 2002 p.94

Article rédigé par Nicolas GRAS


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