1ère Partie : Le domaine réservé des établissements de crédit

Le secteur bancaire constitue en France un milieu très fermé, organisant la circulation des données bancaires. C’est notamment pourquoi son accès est subordonné à une autorisation administrative. La présentation du système bancaire et des ses délimitations est donc nécessaire afin de percevoir son impact sur la suite de notre développement et plus précisément sur les conditions essentielles à la création, au sein du groupe, d’une structure non agréée échappant à la tutelle bancaire.

1) Le respect du monopole bancaire

Le contrôle, en droit français, de l’accès à la profession d’exploitant d’établissement de crédit vise en premier lieu l’intérêt public(3). La loi a donc a juste titre réservé la réalisation de ces opérations de banque à titre habituel à des entreprises disposant de garanties financières et de moralité suffisante.

En effet, aux termes de l’article 10 de la loi bancaire, codifié à l’article L511-5 du Code monétaire et financier :  » Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel. Il est, en outre, interdit à toute entreprise autre qu’un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme « .
La loi définie par ailleurs les établissements de crédit comme  » des personnes effectuant à titre de profession habituelle des opérations de banque « .

Le monopole qui leur est conféré s’applique pour toutes les opérations de banque effectuées au sens de l’article L311-1 du même code. Il s’agit de la réception de fonds du public, des opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement. Les activités connexes définies à l’article L311-2 et comprenant notamment le change manuel, le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine n’entrent pas dans les limites du monopole et donc dans la définition d’opérations de banque.

Cependant il faut souligner, que si cette législation à pour objectif principal de satisfaire l’intérêt public et non la protection des intérêts privés du client, il est légitime que les pouvoirs publics exercent un véritable contrôle de l’activité bancaire.
Ce monopole peut donc s’analyser comme un instrument dont s’est doté l’Etat pour mieux contrôler l’activité bancaire, afin de déterminer la création et la circulation de la masse monétaire. Or cette réglementation semble contrevenir à la réalisation au sein d’un groupe de sociétés, d’une centralisation des opérations de trésorerie puisque cette dernière se traduit généralement par la réception de fonds provenant des sociétés membres et l’accomplissement d’opérations de crédits intragroupe à titre non occasionnel.

En centralisant eux-mêmes leurs excédents de trésorerie, les groupes peuvent mettre en place un circuit de diffusion du crédit indépendant et susceptible de déjouer le contrôle étatique. De plus ces échanges sont constitués essentiellement par la monnaie ce qui conduit de nombreux auteurs dont Monsieur le Professeur STOUFFLET (4) à conclure que  » L’intervention du Droit en la matière ne se justifiait pas seulement par la nécessité de protéger les intérêts divers que met en jeu l’entreprise.

Elle s’explique aussi par le fait que la trésorerie est constituée par de la monnaie. En gérant sa trésorerie l’entreprise fait d’une certaine manière un acte bancaire et interfère dans la fonction monétaire à laquelle les Etats sont particulièrement attentifs (…) La trésorerie est prise en considération par le droit à raison de son caractère monétaire ; ce caractère va entraîner des restrictions à la liberté de l’entreprise quant à la circulation et à la gestion de cet élément de son actif ; c’est alors une notion étroite de la monnaie qui prévaut, la trésorerie s’identifie à la monnaie « .

Nous étudierons donc dans la suite de notre développement comment la loi bancaire permet-elle ce genre de montage au sein d’un groupe mais également pourquoi et dans quel but l’autorise t’elle.

Avant de terminer notre présentation générale relative au monopole des établissements de crédit il est important de préciser, que le monopole ainsi instauré est d’application territoriale.
Toutes les opérations de banque effectuées par un établissement de crédit étranger sur le sol français se verront donc soumis au principe de territorialité, protégé par une véritable législation de police au sens de l’article 3 du code civil.
En effet seuls peuvent exercer en France, les organismes financiers ayant obtenu l’agrément bancaire délivré par le Comité des Etablissement de Crédit et des Entreprises d’Investissement, exception faite des établissements titulaires du régime du passeport unique européen au sens de la Directive n° 89/646 du 15 décembre 1989.

2) Le contrôle des opérations de banques

L’instauration et la délimitation du monopole bancaire sont, en effet, assurées par l’obtention de l’agrément bancaire prévu à l’article L511-10 du Code monétaire et financier(5).

Ce dernier précise, qu’avant d’exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l’agrément bancaire délivré par le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement (CECEI). La nécessité d’un tel agrément est par ailleurs consacrée par l’article 4 de la Directive n° 2000/12/CE (6).

Les conditions essentielles, requises afin d’accéder à un tel statut sont définies par les articles 5 et 9 de cette Directive mais les exigences plus spécifiques restent propres à chaque Etat membre. Dès lors si la forme juridique de l’entreprise est indifférente dans la mesure où son programme d’activité et les moyens qu’elle déploient coïncident avec l’activité d’établissement de crédit, le CECEI vérifie plus particulièrement le degré de compétence et d’honorabilité de ses dirigeants ainsi que, de ses capacités financières. L’entreprise concernée devant assurer la réalisation de ses objectifs de développement dans les meilleures conditions de sécurité, en vu de protéger l’intérêt du public.

Dans cette optique sécuritaire un contrôle relatif à la qualité des apporteurs de capitaux et le cas échéant de leurs garants est donc effectué conformément à l’article L511-10 du Code monétaire et financier. De plus les établissements de crédit doivent disposer d’un capital minimum libéré ou d’une dotation minimale dont le montant est fixé par le Ministre chargé de l’Economie. Ces différentes vérifications visent pour l’essentiel à garantir la solvabilité des banques à l’égard des épargnants.
Il faut indiquer, sur ce point, que depuis la restructuration du système bancaire opérée par la loi de 1984, plus de trois cent agréments d’exercice ont été délivrés, dont plus de la moitié d’établissements nouveaux ne résultant pas de fusion ou d’acquisition (7).

Le CECEI est, par ailleurs, habilité depuis la deuxième Directive transposée par une loi de 1992, pour recevoir les passeports des autorités compétentes des pays membres de l’Espace Economique Européen et permettre, soit la libre prestation de services, soit la libre installation sous forme de succursales, des banques d’un autre pays européen.
A l’inverse le CECEI délivre ces mêmes passeports aux banques françaises pour quelles s’installent dans les autres pays européens ou y travaillent en libre prestation de services.
A titre d’illustration, notons que les banques étrangères sont depuis quelques années la sous catégorie la plus importante puisqu’elles représentaient un total de cent soixante sept établissements sur un total de trois cents quatre banques à fin 2003.

Concernant désormais les sanctions de la violation du monopole et donc du défaut d’autorisation délivrée par le CECEI ou par l’autorité étrangère assimilée, une controverse constante s’est installée au sein des chambres de la Cour de Cassation.

Ainsi la chambre commerciale (8) prônait la nullité d’une convention de crédit contraire au monopole bancaire considérant que ce dernier avait pour fonction première  » de protéger, non seulement l’intérêt général et celui de la profession, mais aussi celui des cocontractants privés et estimait dès lors recevables les actions engagées par eux et tendant à l’annulation des conventions conclues ou infractions à la règle précité « .
Contrairement à cette analyse, la première chambre civile écartait la nullité comme conséquence civile de la violation du monopole bancaire.

C’est donc l’Assemblée Plénière qui trancha cette opposition, dans un arrêt rendu le 4 mars 2005 (9). La Cour prit position en faveur de la première chambre civile considérant que le monopole n’avait pas pour but la protection des intérêts privés du client.

Au vu des strictes exigences et sanctions posées au respect du monopole bancaire, il est légitime de s’interroger tout d’abord sur la possibilité de réaliser des opérations de banque en dehors de ce dernier et dans une plus large mesure, de savoir qu’elles sont les motivations ayant conduit le législateur à autoriser un tel décalage avec la législation bancaire.

D’autant qu’il résulte de cette décision que le respect du monopole bancaire ne sera garanti qu’au travers les sanctions pénales prévues à l’article L. 571-3 du Code précité, prévoyant tout de même une peine de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

Le client victime ne pouvant plus, dès lors, se constituer partie civile, sauf à fonder son action, non sur le défaut d’agrément du prestataire mais sur le droit commun des contrats.

En effet, il est facilement perceptible que les pouvoirs publics tendent paradoxalement, à lui attribuer une certaine flexibilité, permettant l’assouplissement des conditions nécessaires.

C’est notamment pourquoi, afin de ne pas constituer une entrave à l’activité de certains professionnels l’article L.511-6 du Code précité dispense d’agrément certains organismes comme la Banque de France, les comptables du Trésor, la Poste, la Caisse des dépôts et consignations ainsi que des compagnies d’assurances ou fonds communs de créances…

Mais de façon plus spéciale et surprenante, l’article L. 511-7 déroge au monopole pour des opérations effectuées par toute entreprise quelque soit sa nature juridique. Parmi ces exceptions figure à l’alinéa 3 les opérations de trésorerie entre entreprises liées.
A travers ce constat, il est donc louable de considérer que le monopole bancaire n’a jamais été absolu puisque la loi de 1984 laisse une certaine place à la libre pratique des opérations de banque sans inscription préalable sur la liste des établissements de crédit.

L’importance pratique d’une telle opération, dérogatoire au monopole bancaire doit donc être analysée ainsi que les difficultés de situer les limites de l’exception.

Notes

3. STOUFFLET & DUROX, participation d’un organisme financier étranger à un crédit ouvert en France : technique contractuelle et réglementation professionnelle, Mélange AEDBF 4° volume 2004 p. 365

4. C. GAVALDA et J. STOUFFLET, JCPE 1984 n° 14379

5. G. VAYSSET, le CECEI a accompagné la mutation du secteur bancaire français, banquemagazine n° 662,
oct 2004 p.24

6. C GAVALDA et G. PARLEANI, droit des affaires de l’union européenne, 4° éd. 2002 n° 320 et s.

7. J. L’HOMME et C. CAFFARD, Considération sur le monopole bancaire, banquemagazine n° 662,
oct 2004 p.37

8. Th. BONNEAU, droit bancaire 5° éd. voir toutefois la position réservée de M. PELTIER-BOLLO : j.-cl. banque-crédit bourse, fasc 50 n°31

9. J. STOUFFLET, le défaut d’agrément bancaire n’entraîne pas la nullité des contrats conclus, note Cass ass. plén., 4 mars 2005, Hubert X. c/ Sté Axa Bank et a., revue de droit bancaire et financier mai-juin 2005 p.48.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Nicolas GRAS


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