1ère Partie : La jurisprudence en tant que palliatif législatif

Nous verrons dans cette partie que si les règles législatives précisent les modalités de fixation de la rémunération (A), elles ne traitent pas de l’aspect quantitatif de celle-ci. C’est donc la jurisprudence qui fixe en la matière les principes applicables afin de sanctionner le caractère excessif de la rémunération (B)

A – Une législation peu abondante des règles de rémunération

Le dirigeant n’a pas le pouvoir de fixer lui-même sa rémunération. Selon la loi, dans les articles L225-47 et L225-63 du Code de commerce, il appartient au conseil d’administration d’une SA de fixer les rémunérations du Président et au conseil de surveillance de fixer celles des membres du directoire. Dans les sociétés en commandite par actions le pouvoir appartient aux statuts et pour toutes autres rémunérations qui ne seraient pas prévues par eux, elles ne pourront être allouées que par l’AGO, avec l’accord des commandités donné à l’unanimité.

Mais ce sont bien les seules dispositions que nous trouvons sur ce sujet.

Pour les autres formes de société, il est admis qu’il appartient aux statuts de définir la rémunération du dirigeant. Mais dans la plupart des cas, ce sera l’AG des associés qui la fixera. Par le principe du parallélisme des formes, l’organe social compétent pour fixer la rémunération l’est également pour décider de son annulation. Cela semble tout à fait logique qu’une telle décision soit prise par l’AG et le conseil d’administration car ils sont les mieux placés pour apprécier l’intérêt de la société.

Depuis dix ans en France les comités de rémunération se sont multipliés. Leur rôle est uniquement consultatif. Ces comités, au vu des divers éléments comptables dont ils disposent vont calculer au mieux la rémunération des dirigeants qu’ils vont ensuite transmettre au conseil d’administration.

Deux cas sont alors envisageables : le principe à savoir la rémunération autorisée par l’organe social et l’exception la rémunération non autorisée.
Logiquement, elle doit être autorisée par l’organe social au préalable.

Le dirigeant peut risquer une condamnation et ce même si la décision a été prise régulièrement. Les juges commerciaux ne retiendront pas forcément une irrégularité de la décision. Mais ce n’est pas le cas du juge pénal qui va être compétent pour déterminer le bien fondé de la rémunération au vu de la situation de la société.

En effet dans l’hypothèse où le président ou le gérant est largement majoritaire, il lui est très facile de faire voter la rémunération qu’il souhaite. Dans ce cas, le juge retient un abus de droit de la part du dirigeant quand la rémunération est excessive et ce même si la décision est régulière. Les juges se donnent alors le pouvoir de remettre en cause très largement les décisions prises par les organes sociaux.

La cour de cassation est constante, l’autorisation des organes sociaux légalement ou conventionnellement compétents ne fait pas disparaître le délit d’abus de biens sociaux. Nous retrouvons cette solution dans un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 octobre 1971 et bien d’autres arrêts traiteront de ce sujet.

Dans certains cas, l’assentiment des associés est donné a posteriori par une autorisation expresse ou par un quitus. Le dirigeant décide alors lui-même de sa rémunération et fait ensuite couvrir ses agissements par l’organe social compétent.

Dans ce cas, l’assentiment est valable seulement lorsqu’il n’est pas entaché du caractère délictueux.
Dans le cas contraire, cette approbation ne fait pas disparaître le délit d’abus de biens sociaux.

La jurisprudence se base alors sur un principe général à savoir la protection du patrimoine de l’entreprise et l’intérêt des tiers qui contracte avec elle. C’est par ce principe large et général que la jurisprudence va pouvoir remettre en cause les décisions de l’organe social. Elle va alors être investie d’un très grand pouvoir.

Elle va même condamner les personnes qui auront sciemment couvert les agissements du dirigeant au titre de coauteurs, notamment dans un arrêt de la cour d’appel de Colmar du 21 mars 1986. Elle se base sur le principe de droit pénal selon lequel le consentement de la victime donné après la commission de l’infraction s’assimile à un pardon et ne fait donc pas disparaître le caractère délictueux.

Mais dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 30 novembre 2004, la Cour va être encore plus ferme dans sa position en interdisant formellement l’auto rémunération. La compétence exclusive du conseil d’administration pour déterminer la rémunération du dirigeant est rappelée, mais il lui est interdit de ratifier a posteriori la décision du dirigeant, même si cela n’a causé aucun préjudice à la société.

La cour n’est donc pas en incohérence avec sa position antérieure, elle adopte une solution plus ferme.

Cette position sera réaffirmée le 11 octobre 2005, les juges commerciaux ont retenu une irrégularité de la décision. Le conseil d’administration ne peut pas se contenter de confirmer la décision du comité de rémunération. Un simple assentiment postérieur de la décision est contraire à la loi car le conseil doit statuer sur cette décision. La décision doit être explicite et faire l’objet de réflexions de la part du conseil. La chambre commerciale est donc ferme sur la lettre de la loi, le conseil d’administration est seul compétent pour déterminer la rémunération du dirigeant. Pour cela, il peut s’appuyer sur l’avis consultatif du comité des rémunérations mais sans que ce soit celui-ci qui la fixe pour autant.

Quand la rémunération n’est pas autorisée par le conseil d’administration, le caractère d’abus de biens est retenu quand la rémunération est excessive mais aussi quand elle ne l’est pas. Ce cas de figure est un peu plus rare, il semble qu’il est nécessaire d’avoir d’autres éléments pour retenir l’infraction.

Le défaut d’autorisation apparaît comme l’élément matériel de l’infraction mais selon les juges cela ne suffit pas à retenir l’abus mais ne saurait non plus être un fait justificatif pouvant faire échapper le dirigeant à une condamnation. La Cour, en fait, va tenir compte de ce paramètre mais va se baser aussi sur le bien fondé de cette rémunération par rapport à la situation de l’entreprise. L’autorisation est donc une des formes de reconnaissance du caractère normal de la rémunération sur lequel se base le juge.

Le juge commercial va souligner l’irrégularité de la décision. Dans ce cas, il l’annule et va demander la restitution des sommes versées au titre des rémunérations. Mais ce n’est pas terminé pour le dirigeant qui au pénal peut risquer une condamnation pour abus de biens sociaux.

En conclusion, nous pouvons donc constater que l’autorisation préalable ou l’assentiment postérieur des associés ne décharge pas le dirigeant de la condamnation d’abus de biens sociaux. Cette décision semble tout de même très dure envers le dirigeant mais se justifie par son devoir envers la société et par sa connaissance de sa situation. Alors même s’il ne décide pas de sa rémunération, lorsque celle–ci est jugée excessive, c’est sa propre responsabilité qui est mise en cause. De plus, laisser le soin à la société de fixer la limite de la rémunération reviendrait à l’investir du pouvoir de caractériser l’infraction.

B – Le droit positif de l’excès instauré par la jurisprudence

Le code de commerce ne contenant aucune disposition relative au montant de la rémunération des dirigeants sociaux c’est donc la jurisprudence qui, au fil du temps, a instaurer les règles et les principes lui permettant de se prononcer sur le caractère excessif d’une rémunération. Cependant elle ne sanctionne pas la rémunération en elle-même car elle applique, dans le domaine de l’excès, des textes prévus pour d’autres raisons.

Ainsi dans la plupart des cas les juridictions condamnent un dirigeant sur le fondement de l’abus de bien sociaux, de la faute de gestion de l’abus de majorité ou encore de l’atteinte à la libre révocation des dirigeants sociaux.

Pour suppléer l’insuffisance des textes, la jurisprudence a fixé certains critères, caractérisés par leur diversité et l’incertitude de leur application. Ceux-ci constituent le droit positif de l’excès.

Voyons tout d’abord les différents critères de comparaison devant être satisfaits. En effet, il existe deux critères de comparaison à savoir les services rendus par le dirigeant et la situation financière de la société.

L’importance de la rémunération versée peut donc se justifier par le niveau de qualification ou l’ampleur des tâches confiées aux dirigeants ( chambre criminelle de la Cour de cassation du 15 mai 1997 ).De plus, les juridictions peuvent tenir compte du travail fourni par ce dernier (chambre criminelle de la Cour de cassation du 30 septembre 1991 rjda 1992 n°4 ), de son âge de son expérience (chambre criminelle de la Cour de cassation du 23 mars 1992, bulletin joly 1992 p.933) ou des rémunérations pratiquées pour des fonctions similaires, par les entreprises de la région.

D’autre part la chambre commerciale s’appuie également sur la confiance accordée aux dirigeants et peut supprimer des avantages matériels lorsque celle-ci a disparu. ( Chambre commerciale, 14 décembre 2004 société Aquitaine, bulletin joly n°4/2005 note Le Cannu )

Cependant ces constatations ne valent pas dans le domaine fiscal, les services des impôts s’appuyent sur le critère de la réalité du service rendu.

En effet, l’article 39-1-1° du code général des impôts dispose que les rémunérations ne sont déductibles qu’autant qu’elles correspondent  » à un travail effectif  » et ne sont  » pas excessives eu égard à l’importance du service rendu  » Ceci implique des comparaisons avec notamment, d’autres entreprises de la région pour les mêmes services ou avec les personnes les mieux rémunérées ou plus globalement avec la masse salariale de l’entreprise.

Afin d’évaluer la situation financière de la société la jurisprudence se réfère à l’importance du chiffre d’affaires (CA Riom 15 novembre 1989, repris par un arrêt de la chambre criminelle du 3 juin 1991, constatant que le salaire d’un gérant de SARL apparaît particulièrement élevé du fait de la baisse du chiffre d’affaires), aux résultats de l’exercice ou encore à la capacité financière de ladite société (chambre commerciale, 2 juin 1987).

Ainsi la Cour de Cassation, qu’il s’agisse de la chambre commerciale ou criminelle, n’hésite pas à condamner un dirigeant qui malgré, les difficultés financières de la société, n’a pas limité le montant de sa rémunération. Cette diminution devant par ailleurs être suffisante et non tardive. (chambre criminelle,13 février 1997 revue sciences criminelles 1997)

Cette référence à la situation financière de la société figure dans presque tous le arrêts de la Cour de Cassation, alors que la jurisprudence fiscale ne se cantonne pas à cette comparaison et déclare que les rémunérations versées par une société doivent être appréciées, non par un simple rapprochement de leur montant global et du montant des bénéfices ou du chiffre d’affaires de celle-ci, mais de façon distincte pour chacun des dirigeants concernés.

Ces solutions peuvent paraître paradoxales car lorsque la situation de la société devient difficile, le dirigeant devra s’impliquer d’avantage et fournir un travail supplémentaire, mais l’augmentation de son salaire sera anéantie par la prise en compte des difficultés de l’entreprise. Ceci peut paraître injuste, d’autant que les difficultés rencontrées n’ont pas nécessairement pour cause une mauvaise gestion. Cette jurisprudence peut sembler trop radicale, en liant ainsi trop étroitement le sort du dirigeant à celui de la société.

Par ailleurs, la jurisprudence se fonde sur des critères relatifs au préjudice que l’on compte au nombre de deux.
Le préjudice relevé par les tribunaux procède soit d’un agissement contraire à l’intérêt social soit d’une atteinte aux règles de l’existence de la société.

Dans le premier cas, il s’agit de l’hypothèse où l’organe compétent détermine la valeur de cette rémunération dans le seul intérêt de son bénéficiaire ou encore si le paiement de celle-ci a pour effet de mettre la société en difficultés financières et parfois même en redressement ou en liquidation judiciaire.(Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 juin 1995, rjda 8-9/1995 )

Pour sa part, le droit fiscal dispose dans son article 39-5 du code général des impôts que les dépenses afférentes aux rémunérations ne sont déductibles que dans la mesure où elles ne sont pas excessives et ont été engagées  » dans l’intérêt direct de l’entreprise  » et ceci sous peine d’être réintégrées dans le montant des bénéfices de la société. Il s’agit tout simplement d’un critère légal permettant aux services fiscaux de sanctionner les rémunérations anormales. Peu importe le dommage causé à la société, l’administration fiscale ne s’intéresse qu’au seul préjudice que le contribuable est susceptible de causer au Trésor Public.

Quant aux règles relatives à l’existence même de la société elles visent à protéger le principe de libre révocation du dirigeant ou le maintien de l’affectio societatis.
La jurisprudence se réfère donc a des critères très variables : le travail effectif, le chiffre d’affaires, les facultés financières de la société.

Or cette diversité rend d’autant plus délicate leurs modalités d’application car la jurisprudence décide parfois que la rémunération, qui n’était pas excessive au jour de sa fixation, est susceptible de le devenir lorsque les circonstances ont changé depuis ce jour.

Cette analyse ne fait que renforcer l’incertitude de la situation des dirigeants, ces derniers pouvant d’un jour à l’autre se voir sanctionner pour une rémunération qui avait quelques temps auparavant été considérée comme juste et équilibrée.

Cependant, il faut souligner que la jurisprudence en tant que palliatif législatif se doit d’exercer un stricte contrôle afin d’éviter les dérives excessives ainsi que la protection des tiers, des actionnaires et de la société.

La jurisprudence a certes permis une régulation de la pratique mais apparemment insuffisante puisque par la loi du 26 juillet 2005 le législateur est venu en renfort pour limiter les excès.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Nicolas GRAS


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