Section II : Les mécanismes directs d’accès des salariés à l’actionnariat

Le salarié actionnaire peut participer directement au capital de son entreprise en optant pour l’achat ou la souscription d’actions avec le mécanisme connu des stocks-options.
Récemment, a été instauré un mécanisme d’attribution gratuite d’actions qui vient concurrencer le système d’inspiration américaine et qui répondra fortement à la problématique du sujet abordé.

1 – Les options de souscription et d’achat d’actions

C’est en 1970, que la France a introduit le système d’attribution d’options de souscription ou d’achat d’actions(1), inspiré du système connu aux Etats-Unis(2). Après autorisation de l’assemblée générale extraordinaire (AGE), le conseil d’administration (ou le directoire) offre à tout ou partie des dirigeants ou du personnel salarié de la société le droit de souscrire ou d’acheter des actions à un prix déterminé qui ne peut pas être modifié pendant la durée de l’option(3). Les bénéficiaires, qui ne peuvent pas céder ce droit, ont un certain délai pour l’exercer(4). Ainsi en cas de hausse de l’action, ils peuvent souscrire ou acquérir des titres à u prix inférieur à leur valeur du moment.

La société peut accorder des options d’achat ou des options de souscription d’actions. Pour les bénéficiaires des options les deux formules sont équivalentes. Toutes deux leur permettent, s’ils le désirent, d’obtenir des actions de la société moyennant un prix fixé à l’avance. Pour la société, les options de souscription sont plus avantageuses que les options d’achat. Dans le premier cas, en effet, la société peut augmenter ses fonds propres sans charge excessive(5). En revanche en cas d’octroi d’options d’achat, elle est tenue d’acheter, avant l’exercice de celles-ci, le nombre d’actions nécessaire pour répondre aux demandes qui seront présentées, ce qui entraîne une immobilisation de capitaux que la société ne pourra récupérer qu’après la levée des options.

De plus, si la croissance et les résultats sont insuffisants ou si, pour les sociétés cotées, les cours de l’action sont en baisse, les options ne seront vraisemblablement pas levées et la société devra alors revendre à perte les actions qu’elles avaient mises en réserve. Pour les actionnaires, le choix des options de souscription est susceptible de leur faire subir un légère baisse de la valeur de leurs actions en raison de la dilution du capital social qui augmente.

Qu’il s’agisse d’options de souscription ou d’options d’achat, la mise en œuvre pratique des plans d’options dans les sociétés non cotées soulève des difficultés. L’absence de marché pour les titres concernés laisse planer une incertitude sur leur valeur réelle. Il n’est d’ailleurs pas aisé pour les bénéficiaires de revendre leurs titres. Dans ces conditions, un système de contrepartie est parfois mis en place, spécialement lorsque les plans d’actions sont créés au sein de groupes de sociétés. Il s’agit généralement de désigner, dans le règlement du plan, une personne physique ou morale, ou un fonds commun de placement constitué dans le cadre d’un plan d’épargne d’entreprise, chargée d’acquérir les actions lorsque les bénéficiaires les vendent(6).

Les bénéficiaires d’options de souscription ou d’achat d’actions sont désormais différents selon que la société émettrice des options est cotée ou non. Si elle est cotée, les bénéficiaires des stocks-options peuvent être les salariés ou les dirigeants de la société émettrice ou ceux des sociétés et des groupements d’intérêt économique (GIE) appartenant au même groupe que celle-ci. Si la société est non cotée, il convient de distinguer depuis 2001(7) selon que le bénéficiaire est un salarié ou un dirigeant. Cette loi affirme en effet, qu’une société non cotée, d’une part, ne peut attribuer des options de souscription ou d’achat d’actions qu’à ses propres salariés ou à ceux des salariés des sociétés ou des GIE dont elle détient directement ou indirectement 10 % au moins du capital ou des droits de vote et, d’autre part, ne peut attribuer de stocks-options à d’autres dirigeants qu’à ses propres dirigeants. Les dirigeants s’entendent du président du conseil d’administration, du directeur général, des directeurs généraux délégués, des membres du directoire et du gérant d’une société par actions.

Techniquement, c’est le conseil d’administration ou le directoire qui décident du principe d’un plan de souscription ou d’achat d’actions. La décision sera ensuite autorisée par l’assemblée générale extraordinaire statuant sur un rapport spécial des commissaires aux comptes(8). Deux voies peuvent être adoptées. La première consiste à proposer des options de souscription. IL faudra donc procéder à une augmentation de capital correspondant à la valeur des actions pour lesquelles l’option aura été levée. La seconde voie consiste à proposer des actions qu’elle aura précédemment rachetées en bourse.

Le prix de souscription est fixé au jour ou l’option est consentie, selon des modalités fixées par l’assemblée générale extraordinaire. Ce prix ne peut être modifié pendant la durée de l’option. Toutefois, des modifications seront nécessaires si certaines opérations financières interviennent durant la période(9). Un abattement peut être consenti sur le prix de l’action. En effet, pour les options de souscription, lorsque la société est cotée, le prix de souscription ne peut être inférieur à 80 % des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant l’ouverture de l’option. Si la société n’est pas cotée, l’assemblée générale fixera librement le prix de souscription. S’il s’agit d’achat d’actions, le prix de l’action ne pourra être inférieur à 80 % des cours moyens d’achat des actions par la société.

Pour les stocks-options, d’un strict point de vue juridique, et en règle générale, les actions obtenues à la suite de la levée des options ne font l’objet d’aucune indisponibilité. Le salarié actionnaire est pleinement salarié d’un côté, pleinement actionnaire de l’autre. Il dispose de toutes les prérogatives patrimoniales reconnues à l’actionnaire notamment le droit de disposer des titres. Pourtant, d’un point de vue un peu plus pratique il faut retenir l’idée d’une indisponibilité ; pour deux raisons. La première est que le plan de stocks-options peut prévoir, après la levée de l’option, une indisponibilité pendant une durée maximale de trois ans. Il s’agit de continuer de lier le salarié pendant quelque temps. La deuxième raison tient au régime fiscal et social particulier attaché aux stocks-options(10).

Les salariés bénéficient d’une très grande liberté d’utilisation des options qui leur sont consenties. Ils peuvent exercer ces options au moment qui leur parait le plus favorable durant le délai fixé par l’assemblée générale extraordinaire. Le versement du prix se fera à ce moment là et le salarié recevra les titres nouveaux.

Bien sûr ici, le salarié a accès à l’actionnariat mais celui-ci demeure strictement individualisé, ce qui n’a pas nécessairement d’effet sur la vie de la société. L’attribution de stocks-options peut être un moyen d’intéresser certains cadres et de compléter leur rémunération en les associant aux performances financières de leur entreprise. Cela dénote un intérêt non négligeable, mais ce mécanisme est conçu pour être strictement individualisé.

Il existe en juxtaposition des stocks-options, d’autres mécanismes moins coûteux et plus pertinent pour notre étude, permettant d’associer collectivement le personnel au capital social comme les attributions gratuites d’actions.

2 – Les attributions gratuites d’actions

Beaucoup plus intéressant est cet actionnariat direct ; la distribution d’actions gratuites permet d’attribuer collectivement des actions au personnel. Ce plan peut être mis en oeuvre  » au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux « (11).

Sous l’influence de pratiques étrangères établies dans ce domaine, quelques entreprises françaises avaient déjà pu mettre en œuvre des attributions gratuites d’actions pour leurs dirigeants et salariés.
Là où le régime était incomplet, c’est qu’il ne présentait aucun cadre juridique ni aucun type d’avantage fiscal ou social. De plus, la Commission des Opérations Bancaires (COB)(12) avait montré quelques réticences à la mise en place de ces schémas, passant d’un doute sur leur régularité en 1987, estimant que la loi sociale prévoyait des dispositions spécifiques pour les salariés qu’il fallait, selon elle, utiliser sous peine de se voir reprocher un détournement de procédure, à un accord en 2004 sur une opération en faveur d’un millier de salariés(13).

C’est la loi de finances pour 2005(14) qui a mis en place ce nouveau dispositif permettant l’attribution gratuite d’actions aux salariés et aux mandataires sociaux pour toutes les sociétés par actions(15). Celle-ci s’effectue  » au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux « (16). Ce mécanisme s’applique également aux  » président du conseil d’administration, directeur général, directeurs généraux délégués, membres du directoire ou gérant d’une société par actions « .

L’idée d’une attribution d’actions gratuites n’est pas une nouveauté en droit des sociétés, la doctrine a pu évoquer de longue date, cette distribution, sous forme d’attribution(17). De la même façon, l’augmentation de capital  » peut résulter d’une incorporation de réserves au capital social au moyen, […] d’une conversion directe de réserves en actions avec attribution gratuite d’actions aux actionnaires « (18).

Dans ces exemples, l’attribution d’actions gratuites bénéficie à des personnes qui, en qualité d’actionnaires, possèdent des droits sur la société ; c’est la qualité d’actionnaire qui justifie l’existence d’un droit à l’attribution d’actions. La mise en oeuvre du mécanisme est ici spécifique : lorsque les réserves sont incorporées au capital, les actionnaires qui ont des droits sur ces réserves bénéficient de l’attribution d’actions. Ce que l’actionnaire n’a pas reçu en produits distribués ou en dividendes de la part de la société, il le reçoit en actions.

Dans la loi de finances, c’est la gratuité qui constitue la nouveauté par rapport aux attributions qui existaient jusqu’alors. Seule l’attribution paraît gratuite et non les actions car celles-ci ont bien une valeur représentative d’une quote-part du capital social(19). L’exposé des motifs de ce dispositif indique que cette proposition tend à compléter la réglementation relative à la souscription et l’achat d’actions par les salariés(20).

Un régime juridique, fiscal et social spécial se présente ici. Par rapport aux stocks-options où le bénéficiaire fait un investissement personnel avec un prix préférentiel, l’attribution gratuite d’actions ne suppose aucun apport personnel ; les bénéficiaires auraient  » donc tout à gagner et rien à perdre « (21). L‘assemblée générale extraordinaire, sur rapport du conseil d’administration (ou du directoire) et des commissaires aux comptes, est seule compétente pour autoriser le conseil d’administration (ou le directoire) à procéder à cette attribution(22) qui pourra prendre la forme d’un émission d’actions nouvelles (à condition que le capital soit préalablement entièrement libéré) ou d’une cession par la société elle-même de ses propres actions. Le nombre total d’actions attribuées gratuitement ne peut excéder 10 % du capital. Comme en matière de stock-options, les attributions peuvent se faire intragroupes(23).

Au plan fiscal, la plus value d’acquisition qui est égale à la valeur des titres à la date d’acquisition sera imposée au jour de la cession des actions au taux de 30 % (+11 % de prélèvements sociaux, soit au taux effectif de 27 %. Au plan social, la plus value d’acquisition est exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale tant pour les salariés que pour les mandataires sociaux. L’exonération s’applique également à la CSG et à la CRDS(24).

En effet, une première période dite d’acquisition d’au moins deux ans est requise. A la fin de cette période, les actions sont attribuées au salarié mais elles doivent alors être conservées pendant au moins deux ans. L’assemblée générale qui a autorisé l’attribution peut prévoir pour l’un ou l’autre ou pour les deux, une durée plus longue. Il y a donc en réalité une indisponibilité qui est d’au moins quatre ans. Une possibilité de déblocage anticipé existe quand même en cas de décès du salarié actionnaire, ce qui permet à ses héritiers de demander l’attribution dans un délai de six mois à compter du décès(25).

Au Royaume-Uni(26), un plan d’actions gratuites a été instauré par Tony BLAIR, permettant de donner gratuitement des actions aux salariés et qui autorise ces derniers à acheter des actions sur leurs revenus avant impôt. Les employés peuvent recevoir chacun des actions d’un montant maximum de 5000 euros, attribuées au mérite(27). En particulier, les banques d’affaires britanniques utilisent depuis plusieurs années les actions gratuites sous plusieurs formes et notamment sous les appellations suivantes : performance shares, matching shares et performance matching shares(28).

L’analyse des différents procédés d’acquisition et de gestion des titres de son entreprise par le salarié actionnaire a permis de mettre en exergue les spécificités et les intérêts de chacun d’entre eux au sens de notre problématique. Le salarié devenu actionnaire de son entreprise devrait donc être considéré logiquement comme un associé de sa société. Pourtant, les choses ne sont pas si simples car les modalités permettant la participation du salarié au capital sont spécifiques. A cela, vient se superposer la personnalité atypique du salarié actionnaire avec son caractère hybride. Dès lors, la mise en parallèle et la confrontation avec la notion classique d’associé paraît prudente afin d’en dégager la qualification d’associé ou non du salarié actionnaire.

Notes

1- Ce mécanisme de développement de l’actionnariat salarié existait à coté des plans d’actionnariat. Ces derniers permettaient l’émission et l’achat en bourse d’actions réservées aux salariés mais furent supprimés par la loi du 19 février 2001 sur l’épargne salariale.
2- Sous le nom de stocks-option plan permettant à des salariés de souscrire ou d’acheter à des conditions avantageuses, des actions de la société qui les emploie ou d’une société liée à celle-ci. Cette possibilité est également offerte à certains dirigeants sociaux ; J. P. VALLUET, Le salarié optionnaire ou bénéficiaire de stocks options, Bulletin Joly Sociétés, numéro spécial Le salarié, sujet de droit des sociétés, juillet 2005, §2 p. 14.
3- Sauf en cas d’opérations financières ultérieures ayant des répercussions sur la valeur du titre.
4- On dit alors qu’ils  » lèvent leur option « .
5- Essentiellement les frais d’augmentation de capital.
6- Il faut noter qu’une nouvelle réglementation comptable dite IFRS2 oblige désormais les sociétés européennes, à compter de l’exercice 2005, à comptabiliser en charges les options sur actions. Tel n’était pas le cas auparavant : les options sur actions ne faisaient l’objet que d’une information dans les notes annexes. Les premiers commentateurs de cette nouvelle réglementation prédisent une perte d’intérêt du mécanisme d’options sur actions, du moins pour les entreprises qui ne souhaitent pas voir leurs résultats grevés. Néanmoins, ils affirment que cela va améliorer l’information financière.
7- Loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 (loi NRE).
8- Code de commerce, art. L. 225-177.
9- Incorporation de réserve, bénéfices, primes d’émission ; distribution de réserves en espèces ou en titres du portefeuille.
10- Ce régime est pour partie favorable car il soumet les profits aux régimes des plus values et non des revenus et en ce qu’il accepte que ces profits ne soient pas soumis à cotisations sociales. Mais pour cela il y a des conditions. La principale est un délai de détention d’au moins quatre ans après la levée de l’option (autrefois le délai était de cinq ans). Le régime peut être encore plus favorable si s’ajoute un  » portage  » supplémentaire de deux ans. Pendant ces délais, il n’y a pas juridiquement d’indisponibilité. Le salarié qui vient de lever ses options peut vendre les actions qu’il a obtenues. Mais s’il le fait, surtout pendant le premier délai, il sera pénalisé fiscalement et socialement. Si bien que de fait il conservera ses actions pendant le délai. D’un point de vue fiscal et social, il est possible de céder les actions avant l’expiration du délai de quatre ans, tout en bénéficiant du régime fiscal et social particulier, dans quelques circonstances qui sont beaucoup plus réduites que le plan d’épargne d’entreprise. Ce sont exclusivement des circonstances qui affectent le salarié dans sa situation personnelle comme l’invalidité, le décès et enfin la rupture du contrat de travail imputable à l’employeur.
11- L’épargne salariale (Introduction), Semaine sociale Lamy 27 décembre 2004, p. 9.
12- Aujourd’hui elle est devenue l’Autorité des Marchés Financiers (AMF).
13- Revue mensuelle AMF, juillet-août 2004, p. 21 ; J. P. MATTOUT, Les attributions gratuites d’actions aux salariés et dirigeants, Droit et Patrimoine mai 2005, p. 26 ( pour une exposition et une analyse des nouvelles dispositions).
14- Loi de finances pour 2005, article 83, Journal officiel du 31 décembre 2004, p. 22459 ; Doc. A.N. n°1744, proposition de loi du 21 juillet 2004 relative au développement de l’actionnariat salarié présentée par MM. E. BALLADUR, G. GARREZ, G. CHERPION, J. GODFRAIN, A. JUPPE, A. MARSAUD et P. MEHAIGNERIE.
15- PLANTIN, L’attribution gratuite d’actions : une alternative séduisante au plan de stock options, JCP Ed. E 2005, n°524, p. 124 ; J. P. DOM, L’attribution gratuite d’actions, Bulletin Joly sociétés Février 2005, §35.
16- Code de commerce, nouvel article L.225-197-1.
17- Elle a été utilisée dans des cas isolés, avec l’aval de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), par Microsoft et Carrefour en 2003 afin de fidéliser leurs cadres-clés.
18- G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, LGDJ, 2002, 18e éd., par M. GERMAIN, t.1, Vol.2, spéc. n°1163.
19- J. P. DOM, L’attribution gratuite d’actions, op.cit., spéc. p. 189.
20- Suivant cet exposé,  » depuis le retournement boursier de 2001 et les débats nés dans certaines entreprises, les options ont fait l’objet de critiques ; elles sont le plus souvent réservées à l’encadrement de l’entreprise, leurs condition d’attribution laissent planer un doute sur le choix de la date d’attribution ; enfin, les bénéficiaires ne s’exposent à aucun risque de perte. Force est de constater que ce mécanisme ne peut être généralisé. Il est aujourd’hui nécessaire de procéder à une révision de notre dispositif d’actionnariat salarié. Les plans d’épargne retraite populaire investis en actions risquent de subir la concurrence des nouveaux plans d’épargne retraite populaire ou collectifs qui sont assortis d’importants avantages fiscaux. Les options sont à la fois un mécanisme de rémunération et d’actionnariat. Mais à l’usage, elles apparaissent peu efficaces comme mécanismes d’incitation à l’actionnariat dans la mesure où elles se concluent, le plus souvent, par la vente des actions ; de ce fait, il et souhaitable de promouvoir une nouvelle formule de cession gratuite d’actions aux salariés et au dirigeants « .
21- A. THEIMER, Emissions d’actions gratuites au profit de salariés et de dirigeants, JCP éd. E, 19 mai 2005, n° 20, 730, p. 807 ; L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) a admis avant la loi de finances pour 2005, pour des sociétés cotées,  » une attribution gratuite à plus d’un milliers de cadres supérieurs d’un groupe coté, sans prise de risque des intéressés, en considérant qu’il ne s’agissait pas d’une opération d’épargnes salariale mais d’une rémunération complémentaire, incitative (prévoyant des conditions d’ancienneté et de performance), en nature (payée en cations) relevant du droit du travail et non pas de l’appel public à l’épargne  » , Evolution de la position de l’AMF sur les attributions gratuites de titres aux salariés, Revue AMF, n° 5, juillet-août 2004, p. 21.
22- Code de commerce, nouvel article L. 225-197-1, al.1.
23- Code de commerce, nouvel article L. 225-197-2.
24- S. PLANTIN, L’attribution gratuite d‘actions, une alternative séduisante aux plans de stocks options, JCP éd. E, 31 mars 2005, n° 13, 524, p. 560 ; J. L. ROSSIGNOL, L’attribution gratuite d’actions aux salariés, Revue française de Comptabilité, n° 388, mai 2006, p. 12.
25- Code de commerce, nouvel article L. 225-197-3.
26- Le Royaume-Uni connaît plusieurs dispositifs d’actionnariat des salariés. Tout d‘abord, on rencontre les régimes homologués de partage du profit (Approved Profit Sharing, loi de finances de 1978) qui sont une forme de partage différé du profit délivré sous forme d’actions de l’entreprise. Un trust achète des actions de l’entreprise et les conserve pour le compte des salariés. Il peut absorber jusqu’à 5 % des bénéfices avant impôts de l’entreprise et doit conserver les actions au moins deux ans. Les actions sont entièrement exonérées d’impôt sur le revenu, à condition qu’elles demeurent au sein du trust pendant un an. Les salariés peuvent recevoir jusqu’à 3000 actions ou jusqu’à l’équivalent de 10 % de leur salaire avec dans un cas comme dans l’autre, un plafonnement à 8000 livres. Les salariés touchent des dividendes sur les actions, même lorsque celles-ci sont détenues par le trust et peuvent acquérir des droits de vote. Ensuite, il existe des dispositifs d’options d’achat d’actions fondés sur des plans d’épargne (Save As You Earn, loi de finances de 1980) constituant une forme indirecte de partage du profit. Dans le cadre de ce régime, les salariés se voient attribuer des options leur permettant d’acheter des actions à l’issue d’une période de trois, cinq ou sept ans à un prix qui ne peut être inférieur à 80 % de la valeur marchande de l’action au moment où l’option a été accordée. Pour payer les actions en question, les salariés qui le souhaitent épargnent entre 5 et 250 livres par mois dans le cadre d’un contrat d’épargne de type Save As You Earn ( » épargner en gagnant sa vie « ), conclu avec une banque ou une société de crédit immobilier. Lorsque ce plan d’épargne arrive à échéance, les salariés peuvent choisir d’exercer ou non leur option. A côté, la loi de finances de 1984 a mis en place des dispositifs discrétionnaires d’options d’achat d’actions (discretionary share option schemes) qui dans les faits, a été remplacé par un nouveau régime d’actionnariat appelé plan d’options d’achat d’actions d’entreprise (company share options plans) avec un seuil d’imposition considérable abaissé (à 30000 livres) et excluant la possibilité de décote par rapport à la valeur marchande des actions au moment de l’octroi de l’option. Enfin, les plans d’actionnariat des salariés permettent la transmission des fonds propres d’une entreprise aux salariés. Ils ont pour avantage de permettre à ces derniers d’acquérir à faible coût et à faible risque une proportion substantielle du capital de leur entreprise. La plupart de ces plans adoptent la forme jurisprudentielle (case-law form) tout en s’appuyant sur la législation relative aux trusts et au partage du profit. Des titres sont dans un premier temps détenus par un fonds de participation des salariés (Employee Sharing Trust). Ces transferts sont financés sur les bénéfices de l’entreprise et les actions sont distribuées aux salariés conformément à la loi de 1978. La part des bénéfices absorbée par le plan sert au fonds de participation des salariés pour rembourser l’emprunt contracté pour financer l’achat initial des titres. L’autre forme de plan d’actionnariat des salariés au Royaume-Uni est appelé plan d’actionnariat des salariés  » légal  » ( » statutory  » ESOP) parce qu’il a été établi par la loi de finances de 1989. Dans ce cas, c’est un trust unique appelé trust d’actionnariat des salariés (Employee Share Ownership Trust : ESOT) qui acquiert, conserve puis distribue les titres aux salariés. L’homologation de l’administration fiscale et l’accès aux avantages fiscaux supposent qu’au moins la moitié des administrateurs du trust (trustees) soit élus par une majorité du personnel.
27- A. PENDLETON, Semaine sociale Lamy 14 mai 2001, Gouvernement d’entreprise et actionnariat des salariés au Royaume-Uni, p. 41, spéc. p. 44.
28- D. HOFF décrit sommairement ces mécanismes : les performances shares sont conditionnées à l’atteinte de conditions de performance, dans la plupart des cas sur une durée de trois ans et leur objectif est de récompenser les acteurs principaux responsables de performance de la banque et de la création de valeur. La performance y est mesurée par paliers avec un nombre d’actions gratuites prédéfinies pour chaque pallier ; les matching shares est un type d’attribution gratuite couplé à un bonus annuel différé, où une partie du bonus annuel est volontairement ou non convertie en actions de l’employeur.  » Dans ces deux mécanismes, les actions gratuites ne sont pas utilisées comme un simple outil substitutif aux stocks options mais comme un outil de rémunération renforçant le lien entre les actionnaires et les salariés ; ils forcent ces derniers à prendre en compte le cours de l’action et cela sur un horizon à long terme « , revue Banque, n° 667, Attributions gratuites d’actions-Aperçu des pratiques des banques anglo-saxonnes, Mars 2005, p. 44.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Vincent ROCHES-DONAVY


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