Section I : Les mécanismes indirects d’accès des salariés à l’actionnariat

Le salarié actionnaire peut avoir accès indirectement au capital de son entreprise essentiellement au moyen de deux mécanismes non exclusifs sur lesquels notre étude s’attardera spécialement.
L’acquisition des titres par un support technique à savoir les plans d’épargne d’entreprise est très couramment utilisée. L’intermédiaire institutionnel des fonds communs de placement dans la gestion des actions apparaît également parfois intéressant.

1 – Les plans d’épargne d’entreprise (PEE)

Le traitement du salarié actionnaire dans le cadre d’un plan d’épargne d’entreprise (PEE) est spécifique. Son originalité provient du fait que l’accès du salarié à l’actionnariat s’effectue notamment par l’intermédiaire d’une augmentation de capital réservée aux salariés. Celle-ci entraîne la création d’actions nouvelles(1).

L’article L. 225 -129 VII, al. 2, du Code de commerce issu de la loi du 19 février 2001 sur l’épargne salariale, affirme que  » tous les trois ans, une assemblée générale extraordinaire est convoquée pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital effectuée dans les conditions prévues à l’article L.443-5 du code du travail si, au vu du rapport présenté à l’assemblée générale par le conseil d’administration ou le directoire en application de l’article L. 225-102 du code de commerce, les actions détenues par le personnel de la société et des sociétés qui lui sont liées au sens de l’article L. 225-180 représentent moins de 3% du capital  » et impose dans les sociétés par actions la convocation d’une assemblée générale extraordinaire (AGE) en vue de se prononcer sur un projet de résolution relatif à une augmentation de capital.

Ainsi, lors de chaque décision d’augmentation de capital, l’assemblée générale des actionnaires est désormais tenue de se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise(2). Il s’agit d’une incitation à l’augmentation de capital au profit des salariés et cette loi fait une liaison importante entre cette augmentation réservée aux salariés et toute augmentation ordinaire(3). Ce texte a une fonction simple : aider à la constitution d’un actionnariat salarié en obligeant les dirigeants à poser aux actionnaires la question de savoir s’ils souhaitent augmenter le capital social aussi au profit des salariés, titulaire d‘un plan d’épargne d’entreprise.

Ce projet de résolution en faveur des salariés doit être proposé sous peine de nullité de la décision d’augmentation du capital. L’obligation de consulter les actionnaires concerne toutes les sociétés par actions, qu’elles soient ou non déjà dotées d’un plan d’épargne d’entreprise. Dans les sociétés non dotées d’un plan d’épargne d’entreprise, si l’assemblée décide le principe d’une augmentation de capital réservée aux salariés, il conviendra, préalablement à la mise en œuvre de cette décision, de mettre en place ce plan d’épargne.

En outre, à coté de cette obligation permanente, existe une obligation périodique. Ainsi, lorsque le rapport présenté par les organes de gestion de la société à l’assemblée générale ordinaire annuelle des actionnaires établit que les actions détenues par les salariés de la société ou de celles qui lui sont liées représentent moins de 3 % du capital social, une assemblée générale extraordinaire doit être convoquée tous les trois ans pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise(4).

Cette obligation doit avoir été respectée au plus tard pour la première fois en 2004 puisque la loi relative à l’épargne salariale est entrée en vigueur en février 2001. La consultation doit être renouvelée tous les trois ans aussi longtemps que la participation des salariés dans le capital social reste inférieure à 3 %(5).

Lors de la décision d’augmentation de capital, l’assemblée générale des actionnaires peut prévoir l’attribution gratuite, aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise, de titres donnant accès au capital de l’entreprise (actions et certificats d’investissement), possibilité inexistante avant la loi du 19 février 2001(6).

La loi du 1er août 2003 dite de sécurité financière précise les dispositions précédentes en excluant les augmentations de capital consécutives à un apport partiel d’actif et celles qui résultent d’une émission préalable de valeurs mobilières donnant droit à des titres de capital. De plus, depuis la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, les entreprises non cotées ont comme les sociétés cotées, la possibilité de pratiquer une décote sur leurs titres dans le cadre d’une augmentation de capital réservée aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise(7).

Ce mécanisme aurait pour but selon certains auteurs de développer le nombre de salariés actionnaires par une méthode voisine de celle de la loi de modernisation sociale : la voie forcée(8). Ce seuil de 3% de détention de capital à prendre en compte est déterminé par le rapport annuel présenté à l’assemblée générale ordinaire par le Conseil d’administration ou le directoire. En effet, aux termes de l‘article L.225-102, alinéa 1er, ce rapport doit rendre compte de l’état de la participation des salariés au capital social au dernier jour de l’exercice.

Cette participation tient compte de la proportion des actions qui font l’objet d’une gestion collective détenues par les salariés de la société et de celles qui lui sont liées au sens de l’article L.225-180 : actions détenues dans des plans d’épargne d’entreprise (PEE) ou des plans partenariaux d’épargne salariale volontaire (PPESV), détenues au sein de fonds communs de placement d’entreprise (FCPE).

Cette disposition créerait selon cet auteur, une inégalité supplémentaire, non plus uniquement entre actionnaires mais entre salariés actionnaires ; le rapport de gestion rédigé dans les conditions de l‘article L. 225- 102 issu de la loi Nouvelles Régulations Economiques (NRE) ne prend en compte que la part de capital détenu collectivement par les salariés. Les objectifs des lois sur l’épargne salariale et de modernisation sociale sont louables mais la méthode pour les atteindre n’est pas à l’abri d’incohérences et de discriminations. Au delà de cette critique, il faut considérer néanmoins que ce procédé a permis un réel développement de la participation des salariés au capital de leur entreprise.

L’analyse de la gestion des titres acquis par l’intermédiaire des fonds communs de placements marquera le second élément de l’étude des mécanismes d’accès indirect des salariés à l’actionnariat.

2 – Les Fonds Communs de Placement d’entreprise (FCPE)

Les fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) sont des réceptacles privilégiés de l’actionnariat salarié. Ils constituent une catégorie particulière de fonds communs de placement, qui sont réservés aux salariés.

Le choix des produits financiers dans lesquels peuvent être investis les fonds affectés au plan d’épargne d’entreprise est encadré par la loi, qui définit la nature des emplois autorisés et les règles prudentielles à respecter pour assurer un niveau suffisant de sécurité et de liquidité des placements. Au cas ou le plan d’épargne d’entreprise ouvre le choix entre plusieurs formules de placement, aucune discrimination ne doit être faite entre les participants (chacun d’eux doit pouvoir exercer son choix entre toutes les formules de placement offertes). Il n’est pas possible, par exemple, de prévoir des formules de placement différentes pour diverses catégories de salariés. De plus, des possibilités de changement y compris en cours d’indisponibilité doivent être ouvertes.

L’épargne recueillie par le plan d’épargne d’entreprise peut être investie dans des valeurs mobilières émises par l’entreprise ou par une entreprise du même groupe. Il peut s’agir aussi de parts de fonds commun de placement. Le fonds commun de placement, qui n’a pas la personnalité morale, est une copropriété de valeurs mobilières géré par un conseil de surveillance, dont les parts sont émises et rachetées à la demande des porteurs à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon le cas, des frais et commissions(9).

La loi du 19 février 2001 redéfinit la composition, les pouvoirs et les obligations du conseil de surveillance du fonds commun de placement d’entreprise, compte tenu de sa nature(10). Tout d’abord, les FCPE diversifiés (dits  » FCPE article 20 « ) englobent tout FCPE dont l’actif comprend au plus un tiers de titres émis par l’entreprise, ou toute autre société qui lui est liée(11).

Afin de donner aux salariés une vision globale de la gestion de leur épargne, la loi du 19 février 2001 autorise la création d’un conseil de surveillance commun aux différents FCPE composant le portefeuille ou le plan d’épargne d’entreprise. Cette possibilité doit être prévue par le règlement du plan qui fixe la composition du conseil de surveillance unique et les modalités de désignation de ses membres. Le conseil comprend d’une part, des salariés représentants des porteurs de parts (salariés ou anciens salariés, mandataires sociaux), eux-mêmes porteurs de parts et d’autre part, pour 50% au plus, des représentants de l’entreprise.

Ensuite, les FCPE investis en titre de l’entreprise (dits  » FCPE article 21 « )(12) concernent ceux dont plus du tiers de l’actif est composé de titres émis par l’entreprise ou par d’autres entreprises du même groupe ; le règlement du fonds fixe la composition et le mode de désignation du conseil de surveillance : soit une élection sur la base du nombre de part détenues par chaque porteur de parts, soit une composition paritaire entre les porteurs de parts et les représentants de l’entreprise.

Dans le premier cas, le conseil de surveillance exerce les droits de vote attachés aux titres. Dans le second cas, le règlement définit les modalités d’exercice du droit de vote : soit par le conseil de surveillance, soit par les porteurs de parts individuellement(13).

Le conseil de surveillance jouit des mêmes prérogatives que dans le cadre des FCPE diversifiés avec en plus, des pouvoirs d’information élargis ; ainsi, il reçoit les informations communiquées au comité d’entreprise. A défaut de comité d’entreprise, il peut se faire assister d’un expert comptable rémunéré par l’entreprise ou convoquer les commissaires aux comptes, voire demander des explications sur le cours du titre au chef d’entreprise(14).

L’actionnariat salarié indirect lorsqu’il s’exerce par l’intermédiaire de fonds communs de placement qui investissent en valeurs diversifiées n’est pas véritablement intéressant au sens de la problématique de notre étude, car il n’a pas pour effet de modifier les relations de la société et son personnel.

Ces fonds ne sont pas toujours exclusivement intéressés par la recherche d’un profit immédiat, il n’en demeure pas moins que l’intérêt des entreprises, dans lesquelles ils investissent, n’est envisagé qu’à travers les seul prisme des résultats financiers (à court, moyen ou long terme)(15). Il ne s’agit à proprement parler que d’un actionnariat institutionnel certes très utile permettant une gestion des investissements et de d‘épargne des salariés et non d’un véritable actionnariat salarié. Il s’agit d’un mode de gestion d’épargne qui fait courir le moins de risques financiers aux salariés.

Par contre, le fonds de commun de placement qui investit principalement voire exclusivement en titre de la société employeur ou de sociétés du groupe auquel elle appartient, est un mode d’actionnariat très intéressant car il permet de rassembler les titres des salariés actionnaires et les gérer ensemble au sein d’un même fonds commun.

Si cette gestion est intéressante, la réalité de la participation des salariés à la vie de la société est relative. En effet, elle va dépendre de la manière dont le fonds est lui-même dirigé, du degré de transparence de sa propre gestion et du degré de participation des salariés à ses décisions(16).

Le rapport BALLIGAND-FOUCAULD insiste d’ailleurs sur la nécessité de clarifier les règles de représentation de l’actionnariat salarié au sein de ces fonds. En effet, si le fonds devait faire écran entre les salariés et les dirigeants de la société employeur ou du groupe qui n’auraient affaires eux-mêmes qu’aux dirigeants du fonds, l’intérêt de ce type d’actionnariat du point de vue de l’association de salariés à la vie de l’entreprise serait très réduit(17).

A côté de ces mécanismes d’accès des salariés à l’actionnariat considérés comme indirects, coexistent des procédés d’accès direct, l’un qui est plus connu, l’autre plus récent.

Notes

(1) L’actionnariat salarié, Semaine sociale Lamy 27 décembre 2004, n°1196, p. 90 ; T. BONNEAU, L’acquisition de la qualité d’actionnaire par le salarié dans le plan d’épargne d’entreprise, Bulletin Joly Sociétés, numéro spécial Le salarié, sujet de droit des sociétés, juillet 2005, §3, p. 29.
(2) Loi du 19 février 2001, article 29- 1°.
(3) Code de commerce, article L.225-129 :  » Lors de toute décision d’augmentation de capital, l’assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation du capital effectuée dans les conditions prévues à l’article L. 443-5 du Code du travail « .
(4) Code de commerce, article L.225-129.
(5) Une question a pu se poser pour la société par actions simplifiée, qui ne voit pas d’obligation de présenter chaque année aux associés un rapport sur la situation de l’actionnariat salarié et la doctrine majoritaire en avait déduit que la consultation triennale ne s’appliquait pas à cette forme de société.
Dans une réponse ministérielle, le ministre de l’économie et des finances a toutefois retenu la solution inverse.
(6) Cet avantage est toutefois plafonné selon l’article 19 de la loi.
(7) Code du travail, article L. 443-5 modifié ; il sera intéressant de rappeler que la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie est venue modifier la périodicité avec laquelle l’assemblée générale extraordinaire doit satisfaire à son obligation et témoigne, si besoin était de la grande instabilité législative contemporaine. Sous l’empire de la loi du 19 février 2001, l’assemblée générale extraordinaire (AGE) était tenue de se réunir tous les trois ans à compter du rapport présenté par le conseil ou le directoire en application de l’article L. 225-102 du Code de commerce. Puis, l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières a renoncé à fixer cette périodicité pour laisser ce soin au pouvoir réglementaire jugé plus apte, en cas de besoin, à intervenir pour augmenter ou diminuer celle-ci. Le décret du 10 février 2005, pris pour application de l’ordonnance du 24 juin 2004, fixa alors la périodicité avec laquelle l’AGE dit se prononcer à trois ans. La loi du 26 juillet 2005 pour éviter certaines incohérences, revenant à la rédaction initiale de la loi sur l’épargne salariale, prévoit que l’assemblée générale extraordinaire est tenue de se réunir tous les trois ans si, au vu du rapport du conseil ou du directoire à l’assemblée générale annuelle, le seuil de 3 % n’est pas franchi. En d’autres termes, il convient de poursuivre la périodicité entamée sous l’empire de la loi sur l’épargne salariale. En d’autres termes, les sociétés concernées devront réunir, le cas échéant, une assemblée générale extraordinaire en 2007, le premier rendez-vous triennal datant en principe de 2004.
Les auteurs du rapport CORNUT-GENTILLE-GODFRAIN  » Une ambition : la participation pour tous  » ont préconisé quant à eux de porter la périodicité de trois ans à un an.
(8) C. MALECKI, Epargne salariale : les ambiguïtés du seuil de 3% du capital social, Recueil Dalloz 2004, n° 7 (Point de vue), p. 482.
(9) Bien qu’il n’ait pas la personnalité morale, le fonds commun de placement a une identité et une organisation qui permet de simplifier considérablement la gestion d’un portefeuille collectif. Il est doté d’un conseil de surveillance et doit désigner un dépositaire, qui reçoit et conserve les fonds collectés, et d’une société de gestion, qui décide des placements sous le contrôle du conseil de surveillance. Ce conseil examine notamment la gestion financière administrative et comptable du fonds. Il peut demander à entendre la société de gestion, le dépositaire et le commissaire aux comptes, qui sont tenus de déférer à sa convocation. Il exerce notamment les actions judiciaires ayant pour objet la défense des intérêts des porteurs de parts, sauf compétence de la société de gestion ou du liquidateur. Il établit un rapport annuel mis à la disposition de chaque porteur de parts. Les salariés de l’entreprise, membres des conseils de surveillance des FCPE ont droit à un stage de formation économique, financière et juridique. Pour une étude intéressante et plus approfondie, L. DUMOULIN-MAUDUIT, Les organisations intermédiaires d’investisseurs, LGDJ 2002, spéc. p. 62.
(10) Article 23 de la loi.
(11) Code monétaire et financier, article L. 214-39.
(12) Code monétaire et financier, article L. 214-40.
(13) Cela marque une limite à la démocratie actionnariale car un choix est offert à l’entreprise entre la nomination et l’élection. Or, moins de la moitié des entreprises pratiquent les élections, d’où l’appel lancé en mai 2006 par la Fédération française des actionnaires salariés (FAS) et son président pour le principe  » une part égale une voix  » afin que les articles L. 214-39 et L. 214-40 du Code monétaire et financier soient modifiés et stipulent (selon la proposition qui est faite) :  » Le conseil de surveillance est composé de salariés représentant les porteurs de parts, eux-mêmes porteurs de parts et élus par les porteurs de parts pour un mandat d’une durée maximum de cinq ans « , Journal La Tribune, 12 et 13 mai 2006, p. 41.
(14) Il pourra s’agir de l’acquisition de titres de Sicav. La société d’investissement à capital variable est une société anonyme qui a pour objet la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières. Les sommes recueillis sur un plan d’épargne d’entreprise peuvent être affectées à l’acquisition de titres soit de Sicav  » à vocation générale  » dont l’investissement est diversifié, soit de Sicav d’actionnariat salarié (Sicavas). Cette dernière catégorie d’organismes a pour objet la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières émises par l’entreprise ou par toute société avec laquelle l’entreprise a établi des liens financiers et économiques. Les moyens d’information accordés au conseil de surveillance des FCPE investis en titres de l’entreprise sur les données économiques, sociales et financières de celle-ci sont également consentis au conseil d’administration des Sicavas. Le salarié actionnaire ne sera qu’un actionnaire de la Sicav et non de la société qui l’emploie.
(15) R. VATINET, La société anonyme et ses salariés. Essai d’une problématique, op. cit., spéc. p. 160.
(16) R. VATINET, La société anonyme et ses salariés. Essai d’une problématique, op. cit., spéc. p. 161.
(17) Rapport BALLIGAND –FOUCAULD, L’épargne salariale au cœur du contrat social, 2000.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Vincent ROCHES-DONAVY


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