Section I : Notion d’associé et critères d’appréciation

Le législateur ne définit pas la notion d’associé. Il est possible de considérer dès lors qu’une telle définition est toute entière contenue dans la définition de la société donnée à l’article 1832 du Code civil. Aux termes de cet article,  » la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes « (1).

Mais seront dégagés de ce texte comme Monsieur VIANDIER les éléments essentiels du critère de la notion d’associé : la mise en commun d’apports et le droit d’intervention sociale.

1 – Critères de l’associé et contrat de société

Dans l’article 1832 du Code civil, se dégageraient les trois éléments du critère de la notion d’associé : la pluralité d’associés, l’affectio societatis(2), la mise en commun d’apports et la vocation aux bénéfices ou économie.

Tout d’abord, adopter le première critère de la pluralité d‘associés reviendrait à refuser la qualité d’associé à l’unique membre d’une société unipersonnelle. Tenir la société pour un contrat, donc un accord de volontés supposerait donc la conjonction d’au moins deux volontés. La société serait une collaboration exigeant d’œuvrer avec une autre personne(3). Ce premier élément sera difficile à retenir en tant qu’élément du critère de la notion d’associé, du fait de l’existence de sociétés unipersonnelles comme l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) entre autres. La pluralité d’associés n’est pas un élément pertinent de la notion d’associé, il est possible aujourd’hui d’être associé tout seul.

Ensuite, l’affectio societatis est traditionnellement énoncée comme un critère de la qualité d’associé. Certains partisans de cette notion l’assimilent au consentement au contrat de société, assimilation se réclamant de la signification même du mot affectio qui désigne dans le Digeste, la faculté de vouloir, l’intention(4). Un tel rapprochement de prendrait pas toute la portée de la notion en tenant pas compte du fait que celle-ci doit certes exister à la formation du contrat de société mais également perdurer au moment de son exécution.

Il semblerait qu’un consensus porterait sur une définition de l’affectio societatis comme étant l’intention de s’associer(5). Sans entrer dans ces controverses concernant la notion, la jurisprudence définit généralement l’affectio societatis comme la volonté, pour un associé, de collaborer activement, sur un pied d’égalité, à la gestion des affaire sociales ou pour y voir, pour le moins, une volonté d’union et d’acceptation d’aléas commun.

La mise en commun d’apports permet la constitution de la société. A l’inverse, la disparition ou la reprise des apports emporte la dissolution de la société ou manifeste la liquidation de celle-ci. Il reste l’élément indispensable pour l’acquisition de la qualité d’associé. La dissolution de l’associé est le plus souvent concomitante à la reprise de la mise par l’apporteur, illustrant le postulat classique aux termes duquel l’apport d’un bien ou d’une industrie constitue l’un des éléments du critère de la notion d’associé(6).

Enfin, selon RIPERT et ROBLOT,  » l’associé apporte pour participer aux bénéfices « (7). POTHIER dans son Traité sur le contrat de société, exprime aussi cette nécessité pour chacune des parties, d’avoir vocation aux bénéfices(8). Les associés s’engagent aussi à contribuer aux pertes, l’investissement étant marqué par l’espoir de gain mais aussi le risque de perte. Celle-ci constituerait le dernier élément essentiel de la qualité d’associé tiré de la définition du contrat de société donnée par l’article 1832.

De l’énumération de ces éléments, il est essentiel de retenir les plus illustratifs et les plus pertinents, à savoir l’apport, auquel Monsieur VANDIER ajoute le droit d’intervention dans les affaires sociales.

2 – L’importance de l’apport et du droit d’intervention dans les affaires sociales

En confrontant l’analyse classique qui refléterait la position du législateur dans la mesure où elle consiste à qualifier d’associé, quiconque apporte un bien, a vocation aux bénéfices, contribue aux pertes, tout en étant animé de l’affectio societatis(9), et l’analyse moderne où l’associé est essentiellement le membre d’un groupement(10), le Professeur VIANDIER prendra une position intermédiaire en insistant sur deux critères essentiels de la qualité d’associé, à savoir l’apport et le droit d’intervention dans les affaires sociales(11).

L’apport est indispensable pour l’acquisition de la qualité car il rend compte des autres éléments du contrat de société. L’associé a vocation aux bénéfices et est animé d’une affectio societatis parce qu’il est apporteur. L’apport serait donc le seul critère classique utile au regard de la notion d’associé car il commande en effet tous les autres(12). C’est aussi la position du Professeur MATHEY :  » Il existe un point commun entre les associés véritables et les investisseurs : celui de réaliser un apport à la société. Cet apport est un investissement et cela suffit pour ne pas distinguer entre les investisseurs « .

L’affectio societatis ne doit pas être prise en compte car il est délicat d’en faire un critère essentiel du fait de sa nature psychologique(13) : selon le Professeur VIANDIER,  » c’est une notion marquée d’incertitude, liées peut être à sa forte imprégnation psychologique « . Déjà bien avant, le Professeur WHAL avait affirmé qu’  » à son avis, cette condition, qui dérive du droit romain, doit être rayée « (14).

La vocation aux bénéfices n’est pas non plus un critère déterminant. L’idée de gain s’est diluée au point d’absorber celle d’économie (ce que consacre la nouvelle rédaction de l’article 1832(15)). Le professeur VIANDIER a essayé d’élaborer une nouvelle rédaction de ce critère en proposant d’étendre la notion tout en maintenant un moyen de distinguer la société de l’association. Il ne faudrait dès lors, selon cet auteur, plus parler de  » recherche de bénéfices  » mais de recherche  » d’un avantage patrimonial  » que celui-ci se traduise par un gain ou une économie(16). En outre, cet élément s’avère être la conséquence d’un autre critère celui de l’apport(17) et peut être défini comme la cause de l’obligation de l’associé qui est d’apporter(18).

Le droit d’intervention dans les affaires sociales serait selon Monsieur VIANDIER le second élément de cette notion d’associé. Elle englobe le droit pour l’associé de demander des comptes aux dirigeants sociaux et de contribuer à la définition des objectifs de la société(19). Il se manifeste concrètement par la réunion individuelle du droit de contrôle et du droit d’information :  » tout associé a le droit de participer aux décisions collectives  » selon l’article 1844 du Code civil.

Les deux critères sont étroitement liés ; en effet, l’apport est tout d’abord, de nature à modeler le droit d’intervention. Il fournit dans ces sens la mesure de cette prérogative, en raison de l’application de la loi de la majorité(20). Ensuite, le droit d’intervention réfléchit sur cet apport ; ainsi un droit d’intervention renforcé -attribution d’un droit de vote double par exemple- est de nature à conférer plus de valeur à un apport.

Après cette recherche des critères de la notion d’associé et par conséquent de cette qualité, il reste à les appliquer au salarié actionnaire afin d’en dégager sa qualité ou non d’associé.

Notes

(1)Doyen HAMEL, Quelques réflexions sur le contrat de société, Mélanges DABIN, tome II, p. 652.
(2)Cet élément n’est pas expressément visé par l’article 1832.
(3)A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., p.14.
(4)P. DIDIER, notamment dans son article, La théorie contractualiste de la société, Revue de Sociétés, janvier-mars 2000 p. 95
(5)Cette définition fut celle adoptée par la Commission de modernisation du langage juridique avec la circulaire du 15 septembre 1977 (JCP 1977) ; dans ce même sens, P. SERLOOTEN, Joly Sociétés, Traité, v°  » EURL « , spéc. n° 23 : il indique que « l’affectio societatis conserve son utilité en matière d’EURL de même que son contenu est identique à celui admis pour les autres sociétés. La loi n’a donc pas réduit la portée de cette notion. Simplement, il convient de lui donner le sens précis d’intention de s’associer, c’est-à-dire, en l’adaptant à l’EURL, d’intention de créer une société, de faire vivre une société « .
Pour des approfondissements intéressants et actualisés sur cette notion : S. VACRATE, La société créée de fait : essai d’une théorisation, LGDJ 2003, spéc. p. 258 et G. KESSLER, L’objectivation de l’affectio societatis, Recueil Dalloz 2004, p. 1305.
(6)L’observation du fonctionnement des sociétés en liquidation invite il est vrai à constater parfois le maintien de la qualité d’associé alors qu’une partie des apports a commencé à être remboursée avec des possibilités de modification des statuts ou dans le pouvoir de révocation du liquidateur.
(7)R. J. POTHIER, Traité du contrat de société in Œuvres de Pothier, t. V, 1821 :  » Il est de l’essence du contrat de société que les parties se proposent de faire un gain ou profit, dans lequel chacune des parties  » ; Cette exigence participerait également de l’affectio societatis présentée par certains auteurs comme une volonté de collaboration intéressée.
(8)Dans l’arrêt Manigod des Chambres réunies du 11 mars 1914, le bénéfice était restreint à  » un gain pécuniaire ou matériel qui ajouterait à la fortune des associés « , Recueil Dalloz 1914, I, 257.
(9)L’associé serait avant tout partie au contrat de société, A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., p. 8.
(10)L’accent étant mis ici sur les droits reconnus aux associés, A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., p. 8.
(11)A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., p. 150 et p. 199  » L’apport et le droit d’intervention composent le critère de la notion d’associé. L’associé se définit autant par ses prérogatives que par son devoir fondamental [l'apport], ce qui incite à parler plus de statut que de qualité d’associé « .
(12)A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., p. 160  » A travers cette constatation transparaît déjà l’affirmation de la confusion entre qualité d’apporteur et qualité de partie au contrat de société. L’article 1832 dispose que les parties au contrat de société  » conviennent de mettre [quelque chose] en commun alors que l’article 1843-3 précise que chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il a promis de lui apporter, en nature, en numéraire ou en industrie « . Ainsi, avec ces articles, les associés sont présentés comme les parties au contrat de société ; ce sont eux qui conviennent de mettre quelque chose en commun. D’autre part, l’article 1843-3 fonde l’assimilation entre associé et apporteur. Dès lors, on en déduit que l’apporteur est partie au contrat de société « .
(13) » Enfin, l’exigence de l’affectio societatis tend à perdre tout son caractère absolu. Cet affaiblissement est dû aux nombreuses incertitudes qui entourent cette notion. Il y a aussi les incertitudes propres au rôle de l’affectio societatis, voire à son caractère nécessaire « , A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., spéc. p. 75 et p. 286 ; N. MATHEY, Bulletin Joly Sociétés, février 2005, § 45, p. 270, spéc. p. 274.
(14)A. WHAL, Précis théorique et pratique de droit commercial, Sirey 1922, spéc. n° 469.
(15)Depuis le 24 juin 1975.
(16)A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., spéc. p. 56.
(17)Code civil, article 1844-1 al.1  » La part de chaque associé dans les bénéfices et la contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social […] « .
(18)H. CAPITANT, De la cause des obligations, Thèse, Dalloz 2e éd. 1924, spéc. n° 9.
(19)E. THALLER,  » Le rapport issu d’un contrat de société, avec la collaboration qui en résulte, implique une ingérence, un contrôle étroit et une faculté de critique dans la manière dont s’accomplissent les affaires communes, c’est-à-dire un pouvoir d’intrusion « , Note sous Req. 3 mars 1903, Recueil Dalloz 1904, I, 257 ; A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., p. 167 ; D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Thèse Paris, 1970.
(20)Ainsi, l’intervention d’un associé majoritaire aura plus de poids que celle d’un associé minoritaire.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Vincent ROCHES-DONAVY


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