Section II : Salarié actionnaire et qualification d’associé

Les critères essentiels de la notion d’associé dégagés, il est nécessaire désormais de les appliquer au salarié actionnaire, afin d’en retirer sa qualité ou non d’associé(1). Considérer à la lumière des définitions traditionnellement acquises, la question de cette qualification du salarié en tant qu’associé, apparaît comme une tautologie. Quoi de plus classique en effet que de reconnaître la qualité d’associé à celui qui investit dans l’entreprise par l’acquisition d’actions, espère dans ses résultats et en accepte les risques.

Mais cette question est trompeuse. La spécificité du régime d’accès à l’actionnariat et de gestion de ces actions par les salariés tient au fait qu’ils sont attribués à des tiers à la société, que l’on pourrait dire imparfaits. Les salariés participent étroitement au devenir de l’entreprise mais ils se trouvent pourtant aux marches de la société qui l’organise. Il s’agirait de leur reconnaître une vocation à y entrer pour réaliser une plus value et à accomplir ainsi seulement les vertus de la qualité d’associé. Cette question est d’ailleurs abordée dans un contexte intéressant où cette qualité d’associé en droit des sociétés, a tendance aujourd’hui à s’éclater.

1- L’éclatement actuel de la qualité d’associé

Il est constaté aujourd’hui un véritable éclatement de la qualité d’associé(2). La tendance actuelle est à multiplier les types d’associé, à côté de l’associé ordinaire du Code civil(3). Le droit des sociétés connaîtrait une véritable « balkanisation  » sur le plan des catégories d’associés(4).

Une illustration se trouve dans l’usufruit de valeurs mobilières(5). Le législateur a résolu certaines difficultés mais il n’a pas résolu la question de savoir qui de l’usufruitier ou du nu-propriétaire était associé. La doctrine et les tribunaux appliquant le critère classique de la notion d’associé, estiment que seul le nu-propriétaire est associé car lui seul fait un apport, ce qui lui confère le droit de disposer du bien apporté.

Il aura donc le droit de participer aux assemblées générales extraordinaires. La loi du 4 janvier 1978 lui a accordé le droit de vote « sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices « . L’usufruitier détient alors les prérogatives concernant les bénéfices, il a un droit d’information et assiste avec voix délibérative aux assemblées générales ordinaires(6). Ces droits caractérisent vraisemblablement l’associé ordinaire.

Dans la même constatation de cet éclatement, le Professeur LUCAS a opéré une distinction entre l’actionnaire bailleur de fonds et l’actionnaire fidèle ; véritable associé(7). Pour cet auteur, l’actionnaire bailleur de fonds n’aurait pas la qualité d’associé par défaut d’affectio societatis. Cette opinion paraît critiquable, car elle se base essentiellement sur un élément avant tout psychologique donc instable(8).

Cet éclatement concerne aussi les salariés actionnaires. En effet, la loi tend à faire des salariés des actionnaires comme les autres. Or, puisque cette acquisition se veut l’amorce d’une participation durable, elle doit s’accompagner de mesures tendant à inciter les salariés à conserver leurs actions qui leurs ont remises. Au lieu d’être librement négociables, elles sont indisponibles pendant un délai de cinq ans.

Il s’agit alors d’un « stage forcé dans la société « (9) ayant pour but que les salariés aient le temps d’apprécier les avantages et les inconvénients de ces actions originales. Pendant un certain temps, les salariés actionnaires seraient des « actionnaires enchaînés « (10). Les actions sont indisponibles, le terme est plus fort qu’inaliénabilité ; c’est tout acte de disposition qui est prohibé, même s’il n’entraîne pas un transfert de propriété. Notamment, le salarié ne saurait céder l’usufruit des actions attribuées ou même conclure une convention de croupier(11).

Cet actionnariat salarié semblerait également contradictoire, car les salariés désirent un supplément de rémunération, les autres les épargnants sont attirés par le rendement des titres et les gains en capital ; les uns attendent une gratification, les autres investissent. Les salariés sont tendus vers l’obtention d’avantages matériels immédiats. Cela semblerait affiner les distinctions entre les actionnaires repoussant dans l’ombre l’actionnaire type si tant est qu’il est existé. Il s’agirait d’une nouvelle classe d’associés, celle des « associés par détermination de la loi « .

Il n’y aurait rien de commun entre l’associé ordinaire et « cet associé du fait du prince « (12). De plus, ces salariés pourraient se faire racheter les actions des sociétés non cotées, il y aurait là une rupture considérable avec le droit positif et qui placerait les salariés dans une position bien plus favorable que celle de leurs frères en société. « Il est vrai que ces deniers ne sont pas plus prisonniers de leurs titres, mais encore doivent-ils trouver un acheteur pour sortir de la société, ce qui est souvent laborieux dans les sociétés non cotées « (13).

Sans s’attarder sur ces analyses doctrinales intéressantes sur le fait que la notion de salarié actionnaire participerait de cet éclatement de la notion d’associé, il est nécessaire pour notre étude de tenter de faire entrer le salarié actionnaire dans une catégorie juridique en droit des sociétés.

2- Le salarié actionnaire, partenaire spécifique de la société

Les salariés actionnaires seraient bien des associés du fait de la contemplation des critères de la notion d’associé. En premier lieu, le salarié a un droit d’intervention dans les affaires sociales : ses droits d’information sont ceux d’un actionnaire et son droit de vote est solennellement affirmé. En second lieu, un apport serait réalisé en son nom et pour son compte(14). Mais la situation née de l’émission des actions échappe aux catégories préexistantes ; certains auteurs qualifient ces derniers d’être des « salactionnaires « .

Même si l’affectio societatis n’est pas un élément essentiel, les salariés deviennent actionnaires sans avoir à manifester leur volonté d’entrer dans la société. En effet, une difficulté provient de l’absence de manifestation de volonté du salarié, qui peut devenir actionnaire sans avoir à souscrire ou à acquérir des actions.

Or, la doctrine classique enseigne que la qualité d’associé suppose une manifestation de volonté car nul ne peut être forcé de participer à une société ; cette manifestation ne serait la traduction que de l’affectio societatis, sans laquelle il ne peut y avoir ni société ni associé. A défaut d’une telle intention, les salariés ne sauraient être considérés comme de véritables actionnaires et la participation manquerait donc son objectif(15). Cela ferait d’eux des associés virtuels.

L’élément important reste l’apport fait à la société par le salarié. Pour les attributions d’actions gratuites, il n’y a pas d’apport -primordial dans la caractérisation de la qualité d’associé- ni en nature, ni en numéraire et en principe, les apports en industrie ne sont pas possibles dans les sociétés par actions(16). Concernant cet apport, ils ne font personnellement ni des apports en numéraire, ni des apports en nature ni même en industrie puisque le travail qu’ils fournissent à la société est exécuté et rémunéré en application de leur contrat de travail. L’attributaire devient donc actionnaire, apparemment sans contrepartie(17).

De plus, le système des stocks options permet aux salariés d’acquérir des titres de son entreprise mais si le moment venu, la valeur a augmenté, ces salariés peuvent exercer leurs options en les transformant en actions. Mais il y a fort à parier que si le salarié décide d’exercer ce droit, il revendra immédiatement les actions acquises afin de réaliser de substantiels profits. Ce mécanisme permet plus aux salariés de devenir parfois très riches que d’être un actionnaire de son entreprise(18).

Les motivations des salariés sont davantage financières et fiscales que personnelles ou morales, ce phénomène tend plus à associer les salariés à la finance. Il demeure un mode de rémunération supplémentaire et la distribution d’actions tend à faire des revenus qu’elles procurent « une partie de la rémunération « . Il est un moyen pour les salariés d’être associé à la création de valeur et non d’être une partie au contrat de société(19).

En effet, il faut en général analyser de manière critique, le temps pendant lequel les salariés conservent véritablement leurs actions et la manière dont ils traitent les risques d’investissement encourus. Le résultat de cette analyse montre qu’en réalité, les salariés gèrent les actions qui leurs sont offertes ou qu’ils ont achetées aussi rationnellement que les autres investisseurs. Il y a en fait de courtes périodes de détention des actions.

Cela s’applique tout particulièrement aux régimes d’actionnariat des salariés où les actions sont la plupart vendues dès que les délais minimums de carence sont échus(20). Le seul fait de conserver les actions montrerait que l’intéressé accepte de faire partie de la société et a donc l’ affectio societatis, ce n’est pas le cas si ils les vendent au bout des cinq années d’indisponibilité(21). Cela ferait d’eux des associés de passage(22).

Le principe posé à l’article 1844 du Code civil selon lequel « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives « , s’applique bien aux salariés qui détiennent individuellement leurs actions ; ceux-ci pourront exercer pleinement leurs prérogatives. En revanche, si la détention est collective, en principe, le salarié ne vote pas car dans les FCPE, c’est le conseil de surveillance qui est investi du droit de vote attaché aux actions détenues par le fonds(23).

La difficulté de leur reconnaître la qualité d’associé vient notamment et surtout de l’existence du lien de subordination. Le Professeur GUYON insistait sur le fait qu’il ne doit pas exister de lien de subordination entre les associés(24).

Or, concernant la notion de salarié actionnaire, un lien de subordination existe bien ; c’est d’ailleurs ce qui fait dire au Professeur Alain SUPIOT que ces mécanismes de participation financière du salarié le subordonnent encore plus à son employeur : « Le modèle fordiste de l’entreprise a décliné dans les entreprises, mais pour laisser la place à un management participatif qui aliène les esprits et non plus seulement les corps « (25). La notion de salarié actionnaire persisterait dans le sens d’un éclatement de la qualité d’associé et de l’émergence de catégories d’actionnaires(26).

Il s’agirait moins d’instituer un pouvoir salarial dans la direction de l’entreprise par le biais d’une immixtion sociétaire que de permettre à partir d’une approche utilitaire et fonctionnelle du droit des sociétés à des salariés tout en conservant leur statut premier d’accéder à un gain spéculatif en capital. Cela témoignerait dans l’ordonnancement sociétaire d’ « un statut économico-social entre contrat et société et contrat de travail(27) « .

Désormais porteur d’actions, c’est-à-dire porteur de titres de propriété de l’entreprise, le salarié est invité à jeter un autre regard que celui d’apporteur de travail qu’il est jusqu’à présent. Le développement prévisible du nombre de salariés actionnaires va bousculer cette définition classique du salarié et peut la faire quelque peu évoluer de la notion de « tiers  » à « participant  » et de « mercenaire  » vers celle de « partenaire « .

Cela ne veut pas dire pour autant que le lien de subordination propre au contrat de travail est appelé à disparaître : partenaire n’est pas l’équivalent d’associé(28). L’entreprise est, tout à l’opposé, définie comme une communauté d’intérêt et de destin. Les salariés sont invités à jouer le rôle de partenaire spécifique, unis avec les dirigeants d’entreprise dans la réalisation d’objectifs communs. Loin de fuir l’association capital- travail, cette conception cherche à la promouvoir.

Devenu de façon modeste, copropriétaire de l’entreprise, le salarié actionnaire est appelé à s’associer aux décisions concernant sinon la gestion, tout au moins l’orientation de cette entreprise. Des choix peuvent être pris dans la conduite de l’entreprise, guidés par l’intérêt général ou inspirés par l’intérêt spécifique des actionnaires – création de valeur boursière à court terme – qui peuvent conduire le salarié actionnaire à s’associer à des décisions que peut réprouver et combattre le salarié.

Les annonces de fermeture ou de délocalisation de sites industriels, accompagnées de suppressions d’emploi sont souvent bien accueillies par les milieux boursiers qui y voient là, la capacité des entreprises à anticiper l’avenir et à restructurer l’appareil de production pour le maintenir en état de s’affronter à la concurrence.

En ce qu’il réunit deux qualités apparemment dissociées, la notion de « salarié actionnaire  » permet de faire disparaître l’un des paradoxes criant du droit des affaires, à savoir, le salarié qui participe quotidiennement à la vie de la société ne serait qu’un tiers pour sa société. Avec ce phénomène, les ouvriers ne tirent plus de l’entreprise que leur salaire, ils ont cessé d’être de simples subordonnés exécutant une prestation ; le salarié actionnaire est devenu un véritable acteur au sein de son entreprise. Mais comment et à quel niveau ? Cela revient à analyser sa place dans le droit des sociétés.

Notes

(1) Dans une perspective comparatiste, M. USEEM et S. GAGER, “Employee shareholders or institutional investors? When corporate managers replace their stockholders”, Journal of management Studies, 1996, n° 33, p. 613-631.
(2) La question va à nouveau se poser d’ailleurs avec la nouvelle loi instituant une location des droits sociaux (nouvel article L. 239-3, alinéa 2 du Code de commerce, « le droit de vote attaché à l’action ou à la part sociale louée appartient au bailleur dans les assemblées statuant sur les modifications statutaires ou le changement de nationalité de la société et au locataire dans les autres assemblées. Pour l’exercice des autres droits attachés aux actions ou aux parts sociales louées, le bailleur est considéré comme le nu-propriétaire et le locataire comme l’usufruitier  » ; pour plus de détails sur ce nouveau mécanisme, J. J. LUBIN, Transmission d’entreprise, pourquoi pas la location d’actions, Revue française de comptabilité, janvier 2006, p. 11 et C. MALECKI, La loi du 2 août 2005 en faveur des PME et les bons offices de la location d’actions et de parts sociales, Recueil Dalloz 2005, p. 2382.
(3) « De conceptuelle, la notion deviendrait fonctionnelle « , selon la remarque déjà faite par A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., p. 1.
(4) Selon les termes de A. VIANDIER, La loi créant une distribution gratuite d’actions et le droit des sociétés, Revue des Sociétés 1981, p. 475, spéc. n° 7 p. 480.
(5)A. PIETRANCOSTA, Usufruit et droit des sociétés, Droit et Patrimoine mai 2005, n° 137, p. 63 ; L. GROSCLAUDE, Usufruit de droits sociaux : le droit des sociétés rattrapé par le droit civil, Droit et Patrimoine juillet-août 2004, n° 128, p. 42.
(6) Pour un arrêt récent, voir Cass. 2e civ., 13 juillet 2005, n°02.15.904 où la Haute juridiction approuve les juges d’appel d’avoir invalidé une clause selon laquelle « l’usufruitier représente valablement le nu-propriétaire pour toutes les décision sociales  » au motif « que la clause, si elle permet à l’usufruitier d’exercer seul le droit de vote en application des dérogations autorisées sur ce point par l’article 1844 alinéa 4 du Code civil, ne peut avoir pour effet de priver le nu-propriétaire du droit de participer aux décisions collectives tel qu’il est prévu à l’alinéa 1er dudit article ; et attendu qu’ayant relevé que cette [clause] privait Mme Y de ses droits fondamentaux d’associé […]  »
(7) « L’actionnaire devient de plus en plus difficile à cerner depuis que l’on voit apparaître des actionnaires à éclipses « , F. X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, LGDJ 1997, p. 152, spéc. n° 327 et, Les actionnaires ont- ils tous la qualité d’associé ? , Revue de Droit Bancaire et Financier 2002, p. 216 ; P. ETAIN, Affectio societatis, fraude et catégorie d’associés, Les Petites Affiches, 11 février 1999, n° 30, p. 15.
(8) Selon le Professeur Nicolas MATHEY, il ne serait qu’un élément psychologique auquel il est difficile de se référer au tout au moins de s’en servir d’élément déterminant dans des optiques de constitution de catégories : Bulletin Joly Sociétés, op. cit., p. 274.
(9) Y. GUYON, La distribution gratuite d’actions aux salariés, JCP Ed. G 1981, 3006.
(10) M. VASSEUR, La loi créant une distribution d’actions en faveur des salariés des entreprises et les principes du droit français, Recueil Dalloz 1981, p. 63, spéc. n° 5 et s. p. 65.
(11) Y. GUYON, La distribution gratuite d’actions aux salariés, op. cit., spéc n° 30.
(12) Expression du Professeur VIANDIER, La loi créant une distribution gratuite d’actions et le droit des sociétés, op. cit.
(13) A. VIANDIER, La loi créant une distribution gratuite d’actions et le droit des sociétés, op. cit., spéc. n° 1 p. 477. et n° 27 p. 493.
(14) Un débat sur le terme « gratuit  » et « distribution  » à la place de « droit d’attribution  » concernant la loi instituant une distribution gratuite d’actions, cette dernière expression aurait alors pu laisser supposer une initiative éventuellement financière du salarié ; A. VIANDIER, La loi créant une distribution gratuite d’actions et le droit des sociétés, op. cit., spéc n° 9, p. 482 ; Y. GUYON, La distribution gratuite d’actions aux salariés, op. cit., spéc n° 32.
(15) Ils constitueraient des « actionnaires obligés  » selon l’expression de M. VASSEUR, La loi créant une distribution d’actions en faveur des salariés des entreprises et les principes du droit français, op. cit., n° 4.
(16) Code de commerce, article L. 225-3 al. 3.
(17) Déjà, S. SCHILLER, Les limites à la liberté contractuelle, Préf. F. TERRE, spéc. n° 137 (à propos de la loi du 24 octobre 1980 abrogée depuis) ; « Pourtant, on le pressent, le monde des sociétés par actions n’est pas œuvre de philanthropie ; on ne devrait pas voir dans cette gratuité de l’attribution une libéralité. Une contrepartie existe donc « , J. P. DOM, L’attribution gratuite d’actions, op. cit., spéc. p. 189 ; On parle même de cette attribution comme une « donation aux salariés « , J. L. ROSSIGNOL, L’attribution gratuite d’actions aux salariés, op. cit.
(18) C. LASSALAS, L’actionnariat des salariés, op. cit, spéc. p. 168-169
(19) Dans ce sens aussi, J. PRIEUR, Rapport de synthèse, Bulletin Joly Sociétés, numéro spécial Le salarié sujet de droit des sociétés, juillet 2005, §12, p. 109.
(20) P. WILKE, Participation Financière et Cogestion, Semaine sociale Lamy 14 mai 2001, n° 1028, p. 37.
(21) C’est l’opinion de A. VIANDIER, La notion d’associé, LGDJ 1978, spéc. n° 88. A noter que ce délai peut être amoindri avec la réforme en cours.
(22) Pour des analyses comparatistes, il est intéressant de se référer à G. KELLY, D. KELLY, A. GOMBLE, Stakeholder Capitalism, Ed. Mac Millian, PERC, St Martin’s, Londres, New York, 1997 et notamment, J. KAY, The Stakeholder Corporation, p. 125 et J. PARKINSON, Company Law and Stakeholder Governance, p. 142 ; F. MAC LILLAN PATFIELD, Ed. Kluwer Law International, Londres 1997 et notamment E. W. ORTS, A North Ameriacan Perspectives on Stakeholder Management Theory, p. 165, D. MILMAN, From servant to stakeholder : protecting the employee interest in company law, in Corporate and commercial : modern developments, D. FELDMAN, F. MEISEL, Ed. Lloyds of London Press 1996, p. 147.
(23) Code monétaire et financier, art. L. 214-39.
(24) Un associé peut être indépendamment de cette qualité, salarié de la société (Y. GUYON, Droit des affaires, Tome 1, 12e Ed., spéc. p. 136) mais cette indépendance est ici difficilement perceptible.
(25) A. SUPIOT, Homo Juridicus, Ed. Seuil, 2005, p. 230 ; Voir aussi du même auteur, Les nouveaux visages de la subordination, Droit Social, 2000, p. 1313.
(26) Le Professeur GUYON ne critiquait pas d’ailleurs les catégories d’actionnaires en tant que telles, il les constatait et reconnaissait le rôle important des salariés actionnaires. Il critiquait par contre cette mode française qui consiste à créer une loi pour chaque statut. Il s demandait non sans humour : à quand un statut des médecins actionnaires, des chirurgiens actionnaires… ?
(27) J. DUPICHOT, Les sociétés commerciales, Ed. Montchrestien, 1999, spéc. p. 116.
(28) Le Professeur Jean Prieur affirme d’ailleurs lui aussi qu’il paraît contestable de reconnaître la qualité d’associé au salarié actionnaire, d’où ce dernier pourrait être qualifié de « sujet rebelle du droit des sociétés « , Bulletin Joly Sociétés Juillet 2005, Rapport de synthèse, op. cit.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Vincent ROCHES-DONAVY


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