Section I : La gouvernance d’entreprise, une gouvernance de mode

La théorie de la gouvernance d’entreprise a fait l’objet de multiples réflexions déjà anciennes d’où il est possible de retirer deux conceptions, la conception shareholder et la conception stakeholder.

1 – La théorie de la gouvernance d’entreprise

Gérard CHARREAUX propose la définition suivante de la gouvernance d’entreprise  » qui recouvre l’ensemble des mécanismes qui ont pour effet de délimiter les pouvoirs et d’influencer les décisions des dirigeants, autrement dit qui gouvernent leur conduite et définissent leur espace discrétionnaire « (1).

Les réflexions à ce sujet ont été engagées par la fameuse contribution de BERLE et MEANS(2). Rejoignant l’idée déjà exposée auparavant par Adam SMITH comme quoi  » Les directeurs de ces sortes de compagnie étant les régisseurs de l’argent d’autrui plutôt que de leur propre argent, on ne peut guère s’attendre qu’ils y apportent cette vigilance exacte et soucieuse que les associés d’une société apportent souvent dans le maniement de leurs fonds « (3), leur thèse reposait sur la conviction d’une séparation inéluctable entre propriété et management, car l’importance des capitaux nécessaires à l’entreprise  » moderne  » impliquait, selon eux, un actionnariat dispersé incapable d’imposer ses objectifs aux dirigeants.

Ils exprimaient ainsi un problème que la théorie de l’agence s’est efforcée de formaliser et d’élucider : trouver les incitations ou les contraintes qui conduisent les managers à ne pas abuser de leur position. Car ceux-ci bénéficiant d’informations privilégiés (les auteurs parlent d’insiders) sur la situation et les potentialités de l’entreprise, qu’ils peuvent exploiter à leur avantage, ils prennent aussi quotidiennement une multitude de décisions plus ou moins stratégiques que les actionnaires n’ont pas la capacité de contester et qui peuvent leur être défavorables.

Sont distingués trois grands types de mécanismes capables de résoudre le problème d’agence : le contrôle interne réalisé par les diverses instances (conseils et comités) chargés de surveiller, et d’infléchir éventuellement, l’action des dirigeants, les mécanismes incitatifs destinés à réduire le conflit d’objectif entre dirigeants et actionnaires (rémunérations sous forme d’actions, incitation par la structure financière et le choix de financement), le contrôle externe exercé par les marchés et les intermédiaires financiers.

En 1980, aux Etats-Unis, l’American Law Institute met en place une commission de juristes à laquelle s’associe l’American Bar Association qui élabore un texte fondamental qui sera publié en avril 1993, sous le titre : Principes of Corporate Governance-analysis and recommandations. Suite à l’affaire Enron en 2001, le législateur intervient à nouveau sur ce thème avec la loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002.

Au Royaume-Uni, il faudra retenir le rapport Cadbury publié en mai 1991, définissant la corporate governance comme  » The system by which companies are directed and controlled « . Il aboutit à la mise en place d’un Code of Best Practise(4).

Ces réflexions auront un impact considérable en Europe. Dans ce sens, des orientations ont été proposées par l’OCDE dans le cadre de travaux dédiés au gouvernement d’entreprise. Elles visent  » à évaluer et améliorer la cadre juridique, institutionnel et réglementaire régissant, à l’échelon national, l’organisation du pouvoir dans l’entreprise et de faire des propositions en vue d’un système efficient  » et partent de l’idée qu’il n’y a pas de modèle unique de gouvernement d’entreprise, mais que certains éléments communs peuvent être dégagés concourant à la qualité du gouvernement d’entreprise(5).

Ces orientations s’articulent autour de cinq thèmes : la protection des droits des actionnaires, le traitement équitable des actionnaires – particulièrement les minoritaires-, le rôle des différentes parties prenantes dans le gouvernement d’entreprise -dans le sens de la coopération, en vue de créer richesse et emplois et d’assurer la pérennité d’entreprises financièrement solides-, la transparence et la diffusion de l’information et le rôle du conseil d’administration.

Parce qu’ils sont emprunts de la souplesse et de la généralité qui conviennent aux principes communs directeurs, ils fournissent matière à une réflexion globale, tout en appelant à des solutions propres, adaptées aux contraintes et aux attentes spécifiques des entreprises nationales(6). Au niveau de l’Union européenne, une communication de la Commission, présentée par Monsieur Bolkestein a été publiée ; elle est intitulée  » Modernisation du droit de sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union européenne-un plan pour avancer « (7).

2 – Les conceptions de la gouvernance d’entreprise

Les auteurs qui ont réfléchi sur le thème de la gouvernance d’entreprise considèrent qu’il existe dans le monde occidental deux grands modèles : le modèle shareholder et le modèle stakeholder(8).

Le modèle de type  » shareholder  » est le mode de régulation de référence dans les pays anglo saxons. L‘objectif à atteindre est la maximisation de la valeur pour l’actionnaire (c’est-à-dire le profit ou le cours boursier). Dans ces pays, les marchés financiers sont très développés et le capital de firmes est relativement atomisé.

Dans ces conditions, les dirigeants sont contrôlés par les assemblées générales d’actionnaires et surtout par le marché des prises de contrôle (lorsque les firmes ne sont pas suffisamment performantes, les actionnaires minoritaires vendent leurs titres, ce qui fait baisser les cours, et les risques de prises de contrôle hostiles (OPA sont alors croissants). C’est parce qu’ils risquent d’être évincés lors d’une prise de contrôle hostile, et que cette menace est crédible, que les dirigeants sont incités à gérer conformément aux intérêts des actionnaires.

Ce modèle n’est plus seul. Le modèle de type  » stakeholder  » est présent dans la plupart des pays européens(9). L’objectif à atteindre ici consiste moins en la maximisation de la richesse des actionnaires que dans la défense des intérêts de l’ensemble des parties prenantes de l’entreprise (salariés, clients, actionnaires, dirigeants…).

Dans ce modèle, les marchés financiers sont peu développés et le capital des firmes est souvent contrôlé par des actionnaires puissants qui en détiennent une part significative, seuls ou à plusieurs à travers des blocs de contrôle. Ce sont des actionnaires puissants qui protègent les équipes dirigeantes des menaces de prises de contrôle hostiles.

Mais d’autres parties prenantes exercent également un contrôle sur les dirigeants, comme les banques, syndicat, clients et pouvoirs publics. Les dirigeants doivent en donc en permanence chercher à ménager les intérêts de ces différentes parties. Ce modèle prend en compte l’intérêt de tous ceux qui participent à l’entreprise et permet de prévenir les comportements opportunistes de certains partenaires. L’entreprise doit en effet satisfaire ces détenteurs d’enjeux au sens littéral.

Il s’agit de tous les acteurs qui sont engagés contractuellement avec l’entreprise : celle-ci a besoin d’eux et ils entendent tirer de leur engagement une rémunération ou une rente. Les stakeholders sont des acteurs nécessaires à la création de valeur ; il faut donc négocier avec chacun d’eux son apport et sa rémunération. Les stakeholders englobent les travailleurs.

Cela favorise la confiance et la coopération des salariés ce qui permet de réduire les coût d’agence et les situations de passager clandestin(10) même s’il est vrai que leur situation peut être ambiguë. Leur intérêt est que l’entreprise se développe puisque c’est ainsi qu’ils peuvent préserver leur emploi, maintenir et accroître leur rémunération, conduire un parcours professionnel.

Cet intérêt peut converger avec celui des actionnaires, dans la mesure où ceux-ci recherchent le développement de l’entreprise, gage d’enrichissement pour les premiers, de puissance pour les seconds. Mais ils peuvent aussi diverger notamment en cas de réduction d’effectif pour préserver la rentabilité du capital(11).

Depuis quelques années, il y aurait tendance à une nette convergence vers le modèle shareholder.

Notes

(1) G. CHARREAUX, Le Gouvernement des entreprises, corporate governance, Théorie et Faits, Economica, 1997.
(2)A. BERLE et G. MEANS, The Modern Corporation and Private Property, New York, 1932 ; M. C. JENSEN et W. H. MECKLING,  » Theory Of The Firm : Managerial Behavior, Agency And Ownership Structure « , Journal Of Financial Economics 3 (1976) :  » Nous définissons une relation d’agence comme un contrat par lequel une ou plusieurs personnes (le principal) engage une autre personne (l’agent) pour exécuter en son nom une tâche quelconque qui implique une délégation d’un certain pouvoir de décision à l’agent « .
B. CORIAT et O. WEINSTEIN, Les nouvelles théories de l’entreprise, Livre de poche-références, 1995 ; A. COURET, L’intérêt social, cah. de droit de l’entreprise, 4/1996, spéc. n° 45 et s. ; P. DIDIER, Droit commercial 2, l’entreprise en société, Thémis, PUF, 2e éd., 1997, spéc. p. 250 et s. ; Ph. DIDIER, De la représentation en droit privé, LGDJ 2000, spéc. p. 154 et s.
(3)A. SMITH, La richesse des Nations, 1776, Ed. Garnier Flammarion 1991, II p. 366. Idée présente également dans Le parfait négociant de J. SAVARY, nouvelle édition revue par P. L. SAVARY, Frères Estienne, Paris, 1757-1770 :  » Qui fait faire ses affaires par commission, va à l’hôpital en personne « .
(4) Ce rapport sera complété par d’autres rapports : rapport Greenbury (1995), rapport Hampel (1998), rapport Turnbull (1999), rapports Higgs et Smith (2003).
(5) OCDE – Groupe de travail ad hoc sur le gouvernement d’entreprise, 1999, révisés en avril 2004.
(6) V. MAGNIER, Principes relatifs au gouvernement d’entreprise – Premiers éléments d’analyse, JCP Ed. E 1999, p. 1165.
(7) En France, trois rapports sont essentiels, le rapport VIENOT (1) de juillet 1995, rapport VIENOT (2) de juillet 1999 et le rapport BOUTON de septembre 2002. Ils ont fortement contribué à introduire dans notre droit les principes de la corporate governance. Il sont été accompagnés et relayés par une recommandation de la COB en 1995, et un communiqué de l’AMF en janvier 2004. Ils ont été consolidés en octobre 2003 par l’AFEP et le MEDEF, dans un document intitulé  » Le gouvernement d’entreprise des sociétés cotées « .
(8) D. PLIHON, Quel scénario pour le Gouvernement d’entreprise ?, Revue d’Economie Financière,  » Le gouvernement d’entreprise « , 2001-3, p. 35.
(9) A l’exception de certains pays du nord et de la Grande Bretagne.
(10) Situation dans laquelle une personne tente de façon opportuniste de tirer avantage d’une relation contractuelle ou d’une relation de confiance. Terme repris par Gérard LARCHER, ministre délégué à l‘Emploi, journal La Tribune, Vendredi 17 mars 2006, p. 4.
(11) B. BRUNHES, Réflexions sur la gouvernance, Revue de Droit Social, Février 2001, p. 115.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Vincent ROCHES-DONAVY


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