3ème Partie : La SA, une démocratie contrôlée

La société par actions, si ce n’est par son nombre mais plutôt par sa prépondérance économique, révèle de nombreuses interrogations. En effet, si  » le droit a créé un instrument merveilleux pour réunir les capitaux nécessaires à la production « (1), il a par là même permis la constitution d’un actionnariat hétérogène, ce qui n’est pas sans conséquences sur l’exercice du pouvoir au sein de la société. Le critère de l’actionnariat, la recherche de ses qualités intrinsèques, ont été le moteur de l’ensemble des réflexions menées sur les sociétés anonymes ces dernières années.

La corporate governance

L’exemple anglo-saxon a une fois de plus servi de modèle grâce à l’apparition de la corporate governance et des principes qui en découlent. Il convient de préciser le sens de cette notion de  » gouvernement  » des sociétés dont l’omniprésence dans le droit des sociétés cotées en fait une notion clé.

En raison des objectifs poursuivis qui sont bien différents entre un Etat et une société commerciale, il paraît malaisé de placer la même signification dans le terme  » gouvernement « . En effet, si la démocratie représente sans doute la forme la plus aboutie d’organisation de la politique d’un Etat, il serait vain de vouloir en faire une transposition dans le monde des affaires. Ainsi, l’objectif de partage des bénéfices ou de réalisation d’économie(2) poursuivi par les associés de la société commerciale implique que celle-ci puisse présenter un bilan positif en fin d’exercice(3).

Les actionnaires ayant à choisir entre une société réalisant des profits à la condition d’une gestion  » dictatoriale  » et une autre générant des pertes mais gérée  » démocratiquement « , seront très certainement tentés de céder aux sirènes de la soumission et de confier la gestion de leurs investissements à une  » dictature « , qu’elle soit individuelle ou collégiale.

Un contrôle proportionné

En outre, les techniques politiques de la démocratie se révèlent être difficilement transposables aux sociétés. D’une part, s’il est évident que les acteurs de la vie politique sont les citoyens composant la population,  » le peuple « , il l’est beaucoup moins des actionnaires dans les sociétés cotées. Ces derniers n’étant considérés que par le nombre d’actions qu’ils détiennent, la démocratie mise en place concerne plus les capitaux que les personnes physiques et le système de gestion s’apparente à une ploutocratie.

De plus, contrairement au peuple qui par ses représentants vote le budget, les actionnaires, lors de l’assemblée générale, ne font qu’approuver les comptes de l’exercice précédent alors clos(4).

Pourtant la démocratie est bien présente au sein des sociétés anonymes et il suffit pour s’en convaincre d’observer la pratique des OPA inamicales dont l’objectif est de réunir en une seule main un maximum de titres afin d’obtenir la majorité aux assemblées d’actionnaires. La prise de pouvoir réalisée n’est que la conséquence de l’acquisition de la majorité des droits de vote. En comparaison, dans les sociétés fermées, les actions permettant de détenir le contrôle ont une valeur supérieure à celles détenues par les minoritaires.

Ainsi, tout comme en politique, le pouvoir dans les sociétés cotées est détenu par ceux qui ont la majorité. La différence réside donc non pas dans le vote mais dans la possibilité offerte dans les SA d’acheter le droit de vote et par la même la majorité. La démocratie dans ces sociétés faisant appel public à l’épargne n’est qu’un moyen destiné à protéger les actionnaires contre une gestion contraire à leurs intérêts. Dans ce type de société, la majeure partie des actionnaires n’est pas intéressée par l’exercice du pouvoir et escompte bien réaliser un investissement fructueux. La participation aux assemblées permet dans ce cas de contrôler aussi directement que possible que la délégation accordée aux dirigeants n’est pas outrepassée.

Primauté de la clarté et de la transparence dans la gestion

Pour résumer les principes de la corporate governance, nous pourrions dire qu’ils évoluent autour du principe fondamental de clarté et de transparence qui doit permettre aux investisseurs de confier la gestion de leurs biens en toute confiance. Ils leurs importent tout particulièrement que ce principe soit appliqué rigoureusement dans certains domaines, notamment pour la détention et l’exercice du pouvoir, ou encore pour les opérations financières ainsi que les comptes sociaux.

Par exemple, souhaitant s’assurer de la gestion démocratique de la société, les investisseurs semblent opposés à l’existence d’actions à votes multiples qui viennent perturber l’équilibre entre actions et droit de vote.

En outre, les investisseurs ne semblent pas opposés à un mode de gestion  » énergique  » de la part des dirigeants si cela va dans le sens de leurs intérêts et surtout s’ils disposent de la souplesse nécessaire pour faire face aux différentes pressions, que celles-ci soient internes(5) ou externes(6). Le mot d’ordre donné aux dirigeants par l’ensemble des acteurs de la société serait : garder le cap sur la réussite de la société à long terme. Ceci devrait permettre, idéalement, de répondre aux besoins en capitaux de l’entreprise sur le long terme.

Une qualité variable de l’actionnaire

Si le mouvement américain de la corporate governance a porté sur la dissociation entre la propriété du capital et l’exercice du pouvoir par des professionnels, la doctrine française s’est attachée à la classification dichotomique des actionnaires, avec d’une part les bailleurs de fonds qui n’exercent que peu de pouvoir et d’autre part les  » contrôlaires  » qui assurent activement la direction de la société. Cette dialectique aura pour le moins permis l’émergence d’un statut particulier pour l’investisseur qui en tant qu’actionnaire  » minoritaire  » dispose à présent d’une protection.

Si traditionnellement l’actionnaire a toujours été considéré comme un associé, il semblerait pertinent, aujourd’hui, de placer une frontière entre d’un coté les  » actionnaires-associés  » et d’un autre les  » actionnaires-bailleurs de fonds « . Ces derniers, simples investisseurs dans le capital des sociétés, ne souhaitent plus vraiment  » s’investir  » dans la gestion directe de l’entreprise et leur conception de la qualité d’actionnaire est bien différente de celle d’associé proposée par le Code civil.

L’idée n’est pas nouvelle mais  » celui qui achète une action à la bourse peut difficilement croire qu’il fait figure d’associé au sens ancien et réel du terme « (7). En effet, l’affirmation selon laquelle l’actionnaire serait un associé ne peut guère paraître réaliste tant au regard de la pratique sociétaire que des exigences retenues pour la validité du contrat de société.

L’une d’elles retient particulièrement l’attention en ce qu’elle présente un caractère exorbitant du droit commun des contrats : l’affectio societatis. Ainsi, pour qu’il soit valable, le contrat de société requiert non seulement le consentement des cocontractants mais aussi  » l’intention de collaborer sur un pied d’égalité « (8). Celle-ci paraît bien éloignée de celle de simples investisseurs pour qui l’accès au marché nourrit des objectifs opposés.

Pour les contrôlaires, l’appel public à l’épargne est bien plus un moyen qu’une fin en soi puisqu’il s’agira pour eux d’une technique de levée d’investissement. Par contre, pour les autres investisseurs, que l’on ne nomme plus  » associé  » mais  » actionnaire  » ce qui traduit semble t’il le relâchement du lien social unissant les différents acteurs des sociétés ouvertes, la société qui recours à l’appel public à l’épargne représente donc un véhicule d’investissement.

La différenciation entre les contrôlaires et les bailleurs de fonds est d’autant plus accentuée qu’il existe, en dehors des pratiques traduisant un comportement spéculatif, une multiplication des valeurs mobilières dont la typologie reste délicate.

Le titulaire d’une action sans droit de vote(9) peut-il toujours prétendre à un intéressement dans la gestion de la société ?

Au contraire, celui qui possède une obligation convertible, échangeable ou remboursable en actions, peut-il toujours mettre en avant sa relative  » neutralité  » dans le processus décisionnel ?(10)

Par ailleurs, la création des certificats d’investissement et de droit de vote(11) remet en cause la qualification d’associé puisque dans cette hypothèse chacun des titulaires sera privé d’un des critères fondamentaux de la qualité d’associé : le droit de vote ou le droit au dividende.

La méthode d’investissement sur les marchés financiers

Il paraît intéressant de relever aussi l’impact de l’évolution de la méthode d’investissement sur les marchés financiers. Au début du XXème siècle, le capital nécessaire aux grandes entreprises était réuni grâce au concours des épargnants agissant individuellement.

Aujourd’hui, faisant suite à l’expérience américaine, les épargnants utilisent de plus en plus les placements collectifs qui introduisent donc un seuil supplémentaire dans la concentration des capitaux.

De ceci résulte une accentuation de la différence entre les types d’actionnaires et par là même une divergence comportementale qui n’est pas sans poser de nombreux problèmes juridiques. C’est pourquoi le législateur et la doctrine ont été conduits à distinguer entre les investisseurs  » qualifiés  » autorisés à la plus large activité(12) en raison de leur professionnalisme et les investisseurs ordinaires.

Le rôle du juge

Il revient au juge d’assurer le contrôle de cette société  » démocratique  » en posant les jalons des  » bonnes  » pratiques sociétaires. Comme dans toute démocratie, tous ne sont pas égaux et la loi est là pour infléchir ou réduire les inégalités.

D’un coté, il y a les  » forts  » que l’on doit encourager pour ne pas qu’ils s’en aillent investir ailleurs(13) alors même qu’ils forment le tissus économique nécessaire à une société.

D’un autre coté, nous trouvons les  » faibles  » qui doivent être protégés étant donné qu’ils apportent un complément à l’action des  » forts  » en  » multipliant  » les fonds par le mécanisme de la concentration, mais il ne faut pas qu’ils soient considérés à tort comme des initiés qui à ce titre perdraient une raison majeure à leur protection particulière.

La SA, un fonctionnement de confiance

En définitive, il faut que la confiance dans l’investissement soit assurée et ce ne peut être que par la mise en place de pratiques saines ou permettant d’assainir ce qui ne l’est pas forcément. De plus l’Homme reste imparfait et il y aura vraisemblablement toujours des  » forts  » qui abuseront de leur position dominante par rapport aux  » faibles « .

Ainsi la SA, avec les procédures de contrôle mises en place pour assurer la protection des simples spéculateurs, ne permet pas certaines pratiques parfois nécessaires à la réalisation d’un projet. Il faut être capable de prendre un risque et d’en assumer les conséquences, qu’elles soient positives ou négatives, et si bien souvent  » le jeu en vaut la chandelle  » il reste réservé à une certaine élite. C’est pourquoi les entrepreneurs, les hommes d’affaires, souhaitent regrouper leurs intérêts commun au sein d’une formation plus efficace que la SA, une entité plus  » intime  » : la société en commandite par actions.

Notes

(1) G. RIPERT.  » Aspects juridiques du capitalisme moderne « , LGDJ, 1951, p 55.
(2) Article 1832 du Code civil.
(3) Voir à contrario l’exemple des  » coquilles vides  » utilisées pour générer des pertes et donc permettre des défiscalisations de charges.
(4) A l’exception des provisions dont la situation est régularisée lors du vote d’approbation.
(5) Elles peuvent provenir du mécontentement des actionnaires notamment s’ils considèrent la rentabilité de leurs titres comme insuffisante, mais aussi des administrateurs qui peuvent être opposés à un mode de gestion mis en œuvre par les dirigeants.
(6) Il s’agira là principalement de critiques formulées contre la gestion, par la presse plus ou moins spécialisée ou par les analystes.
(7) G. RIPERT,  » Aspects juridiques du capitalisme moderne « , 1951, n° 38 et suivants
(8) Lexique des termes juridiques dalloz, 12ème édition.
(9) Par exemple, le titulaire d’une action à dividende prioritaire paraît plus soucieux de l’accès au dividende que du fonctionnement réel de l’entreprise.
(10) Il ne faut pas négliger le fait que ces titres ont vocation à  » devenir  » des actions, ce qui permet à leur titulaire d’envisager l’accès à la qualité d’actionnaire dans un futur plus ou moins proche.
(11) Article L 228-30 du Code de commerce.
(12) Par exemple ils sont seuls habilités à effectuer des négociations hors marché.
(13) Nous savons qu’étant donné la mondialisation actuelle de l’économie, les entreprises peuvent être intéressées par la pratique du law shopping ou forum shopping, même s’il est vraisemblable que celle-ci reste réservée aux entreprises disposant des meilleures ressources tant financières que juridiques.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Michael VILLEMONT


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