4ème Partie : La souplesse, opportunité de l’aménagement contractuel des sociétés

Afin de se prémunir contre le développement de situations pouvant aboutir à un « blocage  » de la société, les différents acteurs ont souhaité préciser et surtout définir les modalités de fonctionnement du système défini par le cadre légal. Ainsi sont apparus des actes situés à proximité des statuts dont la nature restait à préciser.
Il n’existe pas de définition légale des actes extrastatutaires. Pourtant, la pratique montre qu’en dehors des statuts, une grande variété d’entre eux intervient dans la vie de la société.

Avant même la formation de celle-ci, les futurs associés peuvent conclure une promesse dans laquelle sera exposée la marche à suivre lors de l’élaboration des statuts finaux.

La diversité des formes permettant l’aménagement statutaire

Lors de la formation de la société, la pratique sociétaire a complété le domaine d’action des actes extrastatutaires par l’adjonction de préambules aux statuts ainsi que par la mise en place de règlements intérieurs dont l’objectif premier semblait être de préciser, ou tout du moins, de donner un meilleur cadre au fonctionnement de la société.

Ces derniers présentent un intérêt particulier en raison de leur positionnement et surtout de leur utilisation en périphérie des statuts, une partie de la doctrine leur a conféré une valeur péri-statutaire. Même si elles semblent opposées quant à la méthode à retenir pour qualifier ce type d’acte, les deux positions doctrinales parviennent au même résultat, la reconnaissance d’un pacte social et l’existence de normes extrastatutaires à valeur infra statutaire.

Les uns proposant(1) de ne retenir que le critère formel et de donner ainsi un caractère statutaire à « toutes les clauses qui figurent dans l’acte qualifié statut « . Cette analyse semble toutefois être remise en question par d’autres auteurs(2) pour qui seul le critère matériel permettrait de distinguer les dispositions statutaires de celles purement contractuelles.

La Cour de cassation(3) a ainsi pu retenir que le pacte social correspondait aux statuts et au règlement intérieur quand les clauses statutaires prévoyaient « l’établissement d’un règlement intérieur ayant force obligatoire pour les associés « .

De cette manière, deux types d’actes péri statutaires peuvent être classés dans la catégorie des actes ayant une valeur infra statutaire, car devant être considérés comme partie des statuts : le préambule et le règlement intérieur.

L’importance du préambule des statuts

Dans un premier temps, nous traiterons du préambule des statuts. Dans la pratique, ce texte est inséré matériellement entre la page de garde des statuts et les articles de ceux-ci, et si il a d’abord été peu utilisé, il tend désormais à se développer.

Ce sera l’occasion pour les parties de développer les considérations qu’elles jugent utiles d’exposer avant d’aborder le corps même du contrat, les objectifs poursuivis, leurs compétences respectives ; on retrouvera également l’historique des relations entre les fondateurs ainsi que les règles de participation des associés.

Une telle promiscuité avec les statuts a permis de rapprocher le préambule de ceux-ci en lui conférant une place privilégiée dans la hiérarchie des normes sociétaires. Une partie de la doctrine propose de se référer à la volonté des parties, lesquelles en liant matériellement le préambule aux statuts ont clairement pris partie sur la question de l’intégration du préambule au contrat de société.

Les juges du fond ont jugé que l’esprit des statuts impliquait que le préambule « fût lui-même partie intégrante des statuts « (4).

En définitive nous pourrions retenir la proposition selon laquelle le préambule a une portée réelle mais limitée puisque la sanction de son inobservation entraîne, non pas la nullité de l’acte contraire, mais l’engagement de la responsabilité de l’auteur de l’acte en question. Ainsi, s’il ne relève pas formellement des statuts, il est indéniable que le préambule fasse partie intégrante du contrat de société.

Le règlement intérieur issu du pacte social

Dans un second temps, nous pouvons voir que le règlement intérieur peut lui aussi être considéré comme un acte « infra statutaire « (5). Cette solution retenue par la Cour d’appel de Paris(6), a été confirmée par le juge suprême, lequel a considéré que « dès lors que le règlement intérieur participe à l’organisation de la société « , « il doit être regardé comme faisant partie du pacte social « (7).

Il faut toutefois nuancer, car si le règlement fait partie du pacte social, du contrat de société, il reste un acte « normativement inférieur « , soumis à la fois aux dispositions légales impératives et aux statuts.

Cette création de la pratique, non réglementée par le législateur, à quelques exceptions près il est vrai(8), se présente comme un acte visant à régler, plus précisément que ne le ferraient les statuts, le détail du fonctionnement de la société et l’organisation de la vie quotidienne de la société(9). Ce document concerne exclusivement les rapports internes de la société et conduit à mettre en place des relations entre les associés et les différents organes sociaux.

La loi NRE lui a donné une consécration législative partielle, en précisant que les règles de délibération des conseils d’administration ou de surveillance tenus en visioconférence puissent être définies en son sein, sans toutefois préciser les modalités de sa conception(10).
Par conséquent, il paraît plus vraisemblable d’accorder une valeur infra statutaire à un acte ne pouvant résulter que de la société elle-même.

Les avantages particuliers

Par ailleurs, la pratique s’est emparée des possibilités offertes par le législateur de compléter ou d’aménager les statuts.

Ainsi certains obtiendront des avantages particuliers sous la forme de privilèges majoritairement pécuniaires, par exemple au moment d’une augmentation du capital(11) ou lors de la constitution de la société(12). Ces avantages accordés à titre personnel disparaissent en cas de cession des titres. D’autres chercheront à profiter de la création d’actions de préférence avec ou sans droit de vote(13). Celles-ci confèrent à leur titulaire des droits supplémentaires(14) par rapport à ceux attribués aux autres actions. Le privilège étant attaché au titre et non à la personne, il n’a pas vocation à disparaître en cas de cession.

Le protocole d’accord

Une fois la société formée, certains associés peuvent conclure des accords qui règleront leur coopération en son sein, ce sont les protocoles d’accord et les pactes adjoints.

Le protocole d’accord est un acte par lequel plusieurs associés définissent leur collaboration au sein de la société(15) qui, englobant les statuts, a une valeur méta statutaire.

Le pacte d’associé

Le pacte adjoint ou pacte d’associés dans lequel sont consignés les droits et obligations des associés(16) semble être défini par son évolution en parallèle des statuts et avoir une valeur para statutaire.

Etant avant tout une création de la pratique, ces pactes révèlent l’inventivité des professionnels face à la complexité des situations envisagées. Ils sont fondés sur la liberté contractuelle(17) mais ne relèvent d’aucune définition légale et donc, comme pour les aménagements statutaires, ils doivent nécessairement respecter l’ordre public sociétaire ainsi que les principes généraux du droit des sociétés.

Nous pouvons noter qu’il existe deux objectifs principalement poursuivis par ces pactes : d’une part le contrôle de l’évolution de l’actionnariat, d’autre part la recherche de la stabilité du pouvoir(18). Les professionnels ont ainsi recours à un panel de clauses permettant dans une certaine mesure de tendre vers la réalisation de ces objectifs, notamment : clause d’agrément, de préemption, d’inaliénabilité, de « non-agression « (19), de sortie conjointe(20).

Une dernière remarque peut être faite en ce qui concerne la limite de l’autonomie de la volonté constituée par l’effet relatif des conventions(21). En effet, en application de ce principe, les conventions entre associés n’engagent que les parties signataires et ne peuvent être opposées à l’ensemble des actionnaires contrairement aux aménagements statutaires qui font partie des statuts et sont donc à ce titre susceptibles d’être opposés à l’ensemble de la communauté d’actionnaires.

Nous venons de voir l’étendue des possibilités offertes que ce soit en matière d’organisation ou de liberté de choix. L’axiome selon lequel dans la diversité réside la liberté trouve une application évidente en matière de droit des sociétés et permet surtout de mettre en évidence le fait que les professionnels peuvent s’adapter à toutes les situations afin de trouver des solutions.

Par exemple, l’EURL sera une forme sociale particulièrement intéressante pour les prestataires de service informatique souhaitant exercer individuellement car peu d’investissements sont requis au départ. Par contre, pour un projet dans les nouvelles technologies ou dans la recherche, la holding à capital variable permet d’intéresser des gens à la réalisation de projet, notamment les employés. Au terme de la mission, ceux-ci chercheront à réaliser une plus-value importante en cédant leurs titres. De plus, dans ce milieu, les personnes travaillent beaucoup mais souhaitent diversifier leur activité et la société à capital variable correspond le mieux à leurs attentes.

Notes

1- Y. Guyon, « Traités des contrats. Les sociétés : aménagements statutaires et conventions entre associés « , éd.2002, p 33.
2- J.J. Daigre, « De l’existence d’un « pacte fondamental  » entre actionnaires, de sa portée et de la sanction de sa violation « .
3- Com. 20 octobre 1998 (SICA Delta domaine c/ SA Groupe rivière), Bull. Joly 1999, 381 P. Le Cannu.
4- Ca. Rennes. 26 septembre 1984, J.C.P. 1986 éd. E, II, 14726 note Monéger.
5- Bull. Joly 1986, p 723, P. Le Cannu. « Le règlement intérieur des sociétés « .
6- Paris 30 novembre 1993, JCP 1994, éd E, II, 575, note Th. Bonneau.
7- Com. 20 octobre 1998, Bull. Joly 1999, 381, note Le Cannu.
8- Cf. par exemple Loi du 11 juillet 1972, articles 9 et 10, pour les sociétés exploitant un magasin collectif de commerçants indépendants ; art. R. 524-16 du Code rural pour les sociétés coopératives agricoles ; art. L. 188-1 du code rural pour les groupements pastoraux.
9- A.Viandier & J.J. Caussain, J.C.P.1986 éd E, I, 15846.
10- Art L 225-37 du Code de commerce.
11- Article L 225-147 du Code de commerce.
12- Articles L 225-8 et L 225-14 al 2 du Code de commerce.
13- Article L 228-11 du Code de commerce.
14- Par exemple les actions à dividende prioritaire sans droit de vote qui permet à son titulaire de bénéficier d’une attribution préférentielle de dividende. Elle permet en outre à une société fermée « d’ouvrir  » son capital sans craindre une modification de la majorité ou une perte de contrôle de la gestion.
15- Il s’agira notamment du fonctionnement du comité de direction, de la nomination et des salaires des cadres supérieurs.
16- Il pourra s’agir d’une clause d’agrément, de préemption lors des cessions de parts ou encore de vote dans les assemblées.
17- Article 1134 du Code civil.
18- Cette dernière condition peut s’avérer particulièrement utile dans les SARL et encore plus dans les SA mais elle risque d’aller à l’encontre des dispositions légales contraignantes.
19- Cette clause consiste à poser une interdiction d’acquérir de nouveaux titres sans l’accord préalable des signataires du pacte.
20- Clause par laquelle un majoritaire s’engage à faire acquérir par le cessionnaire de ses titres, ceux des minoritaires qui le désirent.
21- Article 1165 du Code civil.

La suite de cet article sera publié prochainement.

Article rédigé par Michael VILLEMONT


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