Typologie des formes sociales

Depuis l’antiquité, des hommes s’unissent pour faire des affaires. Ils sont parvenus à tisser un réseau de liens économiques basé sur une relation d’échanges de biens. Mais ce système a bien vite présenté des limites : il permettait de régler des problèmes d’entraide mutuelle mais offrait peu de moyens pour lutter contre les dominants d’un secteur.

L’idée de regrouper ses atouts pour agir dans le but de concrétiser une entreprise commune est donc apparue fort naturellement.

Il a fallu lui donner vie et les principes du consensualisme ont été appliqués aux sociétés. Les futurs partenaires ont souhaité se prémunir contre les dysfonctionnements possibles de leurs relations en mettant en place un système reposant sur un contrat : le contrat de société ou pacte social.

Aujourd’hui, grâce à une pratique où la recherche d’efficience est une constante, il existe de nombreuses formes sociales répondant aux besoins propres à chaque entreprise.

La typologie conduit à faire une étude des traits caractéristiques dans un ensemble de données en vue d’y déterminer des types ou des systèmes. Appliquée aux formes sociétaires, cela revient à rechercher des traits caractéristiques pour déterminer s’il convient de conserver la diversité ou d’effectuer un travail de rationalisation.

De par les grandes disparités existant en ce domaine, il nous est apparu important de limiter l’objet de cette étude au droit interne afin de pouvoir s’interroger sur la compétitivité du droit français des sociétés.

La société commerciale en France

L’article 1832 du Code civil dispose qu’une société est instituée contractuellement par deux ou plusieurs personnes ou par un acte de volonté d’une seule personne.

Le contrat de société est l’un de ceux qui a soulevé le plus de difficultés quant à sa qualification juridique(1). Il convient impérativement de distinguer la société dont l’objectif principal est de réaliser des bénéfices, de l’association qui pourrait être assimilée à un acte à titre gratuit tant son refus de générer des bénéfices est présent(2).

Le législateur est largement intervenu pour mettre en place un système permettant d’assurer tout à la fois la protection des partenaires et l’efficience du fonctionnement des sociétés. Le lieu commun à toutes les sociétés, l’affectio societatis, peut présenter une gradation susceptible de prendre en considération des situations relationnelles variées entre les associés allant du cadre familial à la société faisant appel public à l’épargne.

L’affectio societatis

Il s’agit d’une notion fondamentale du droit des sociétés en ce qu’elle permet de révéler l’existence d’une société et par la même la qualité d’associé. Pourtant s’il n’en existe pas de définition légale, son apparition reste originale(3) et le juge l’apprécie en fonction du but qu’il poursuit. Il ne s’agit pas d’un critère précisément encadré mais d’un standard dont les frontières, floues(4), permettent une adaptabilité au cas d’espèce, adaptabilité nécessaire pour prendre en considération toute la dimension de ce  » consentement renforcé « . En tant que consentement il doit exprimer, non seulement la volonté de contracter une société, mais en plus cette volonté doit exister tout au long de l’exécution dudit contrat et ce dès sa formation. Il convient dès lors de retenir que l’affectio societatis caractérise surtout l’intention de participer à la gestion de la société.

Des sociétés civiles ou commerciales

Par ailleurs, la société peut présenter différents aspects notamment en ce qui concerne son caractère, civil ou commercial, mais aussi au regard de ses formes commerciales répondant à des règles propres quant à leur organisation et à leur fonctionnement.

Traditionnellement, la toute première distinction au niveau des formes sociales se fera suivant le caractère civil ou commercial de l’activité. Chacune des deux  » familles  » de sociétés sera abordée par le législateur, une partie dans le Code civil(5) présentant les dispositions relatives à la société en général et la société civile en particulier, l’autre dans le Code de commerce qui réuni les dispositions spéciales relatives aux sociétés commerciales uniquement(6). Mais une large partie de la doctrine considère que cette distinction a perdu de son intérêt. Pour certains, elle pourra être remise en cause au motif que la différenciation tend à s’estomper, ce qui conduit à une difficulté lors de l’appréciation de ce caractère distinctif(7).

Les sociétés commerciales

Au regard des seules sociétés commerciales, la dichotomie s’effectuait suivant le regroupement considéré : soit il s’agit d’une société de personnes présentant un fort intuitus personnae, soit ce sera une société de capitaux et la qualité des partenaires importe peu. Là encore, la distinction paraît devoir être sujette à discussion puisque les deux types ne sont plus représentatifs de la réalité(8) et les associés peuvent opérer des rapprochements(9). Et ce d’autant plus que le législateur a lui-même créé des formes hybrides, savant mélange de caractère de chacun des types sociaux(10).

Selon certains auteurs(11), la classification devrait découler des caractéristiques propres à chaque forme sociétaire et une classification pourrait être envisagée suivant le caractère du risque encouru par les associés. Il pourra être limité dans le cadre d’une société par actions, que ce soit une SA ou une SAS ou encore une SASU, ou bien dans celui d’une SARL qui comme son nom l’indique limite le risque encouru en limitant la responsabilité des associés. Au contraire, le risque sera illimité en cas de responsabilité indéfinie des associés comme pour certaines formes immatriculées telles que la société en nom collectif (SNC), la société en commandite (SC) et la société civile, ou d’autres non immatriculées telles les sociétés en participation ou les sociétés créées de fait.

La pratique sociétaire

Pourtant, à l’heure actuelle, ces différentes typologies ne semblent guère opportunes surtout si l’on considère que les professionnels cherchent toujours, quelque soit la classification et donc les règles particulières applicables à chaque forme sociale, à s’assurer que leurs choix sont pris en compte par le modèle mis en place. En outre, le législateur rencontre certaines difficultés pour proposer de nouvelles législations devant respecter les impératifs de chaque forme sociétaire. Ceci le conduit souvent à  » mélanger  » des règles prévues à l’origine pour des formes déterminées et dont la pratique a demandé l’extension à d’autres formes en raison de leur particulière efficacité. Au sein d’une doctrine abondante, nous avons pu relever des divergences d’opinion soulevant de nombreuses interrogations auxquelles il n’est pas toujours aisé de répondre.

L’avenir du droit des sociétés

La codification du droit des sociétés est-elle encore bien pensée ? Elle a été créée il y a bien longtemps, à l’heure où les pratiques sociétaires étaient différentes et correspondaient à des mœurs différentes. Il ne faudrait pas oublier que le droit est une science sociale et donc qu’il doit être adapté à la société pour laquelle il est mis en place. S’il a été bien souvent modifié plus ou moins en profondeur, il n’en demeure pas moins que les grandes tendances du processus sociétaire ne sont pas réellement prises en compte et que le législateur se contente dans la plupart des cas de  » suivre  » la pratique. En outre, la société est toujours définie par une disposition du Code civil et seule la distinction tenant au critère de commercialité relève du code de commerce(12).

Ainsi, aujourd’hui, les professionnels disposent-ils réellement du choix de la forme sociétaire ? Parmi les différentes formes sociales proposées, le législateur a-t-il prévu des possibilités d’aménagement permettant de mettre en place un système correspondant aux souhaits de chacun ?

La classification des sociétés remise en cause

Par ailleurs, la typologie actuelle des sociétés semblant être remise en cause, quelle alternative est envisageable pour réaliser une classification des formes sociales ? Le critère de l’appel public à l’épargne est-il pertinent ? La mise en place d’une nouvelle summa divisio selon le caractère ouvert ou fermé des sociétés permet-elle de dégager des modèles idoines ? Ou convient-il de créer de nouveaux modèles sociétaires en accord avec la division proposée ?

Confrontée à ces problématiques, la doctrine a cherché des solutions en s’appuyant avant tout sur la réalité des faits pour dégager une classification plus judicieuse(13). Ainsi l’une d’elle nous intéresse tout particulièrement en ce sens qu’elle paraît être la plus pertinente au regard de la mondialisation du droit des sociétés : il s’agit de la distinction entre sociétés ouvertes et sociétés fermées(14).

Ainsi, si nous ne prétendons pas à l’exhaustivité, il nous paraît intéressant de dresser le constat des modèles sociétaires dans un sens critique afin de vérifier que la pratique conserve l’opportunité de proposer des solutions adaptées aux besoins des différents acteurs de la vie sociétaire (Chapitre Premier). Ensuite, nous chercherons si, selon le format d’une summa divisio fondée sur le recours ou non à l’appel public à l’épargne, la rationalisation est envisageable et surtout quels intérêts nous pourrions en dégager (Chapitre Second).

Notes

(1) F. TERRE :  » La distinction de la société et de l’association en droit français « .
(2) Voir article 1 de la Loi du 1er juillet 1901.
(3) N. REBOUL,  » Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l’affectio societatis « .
(4) Voir notamment : M. GERMAIN –  » Traité de droit commercial G. Ripert / R. Roblot  » – Tome 1 – Volume 2 – Les sociétés commerciales – 18ème édition, 2001, n° 1056-34 ; M. COZIAN – A. VIANDIER – Florence DEBOISSY –  » Droit des sociétés  » – Juris classeur Litec, 18ème édition, 2005.
(5) Livre troisième  » Des différentes manières dont on acquiert la propriété  » – Titre IX  » De la société  » article 1832 à 1873.
(6) Livre deuxième  » Des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique  » – article L 210-1 à L 252-13.
(7) Y. GUYON,  » Droit des affaires – tome 1 « .
(8) La société en nom collectif pour les sociétés de personnes et toutes les autres formes sociales sont des sociétés de capitaux.
(9) La nature des clauses retenues peut conduire à intégrer ou exclure des principes normalement attachés à un type de société dans des sociétés de l’autre type.
(10) Par exemple, la SARL présente bien le caractère d’une société de capitaux mais elle conduit tout de même à un renforcement de l’intuitus personnae notamment avec le consentement de la majorité d’au moins la moitié des associés requis pour la cession des titres à un tiers (Art. L 223-14 du Code de commerce).
(11) M. COZIAN – A. VIANDIER – F. DEBOISSY –  » Droit des sociétés « .
(12) Par ailleurs, les éditeurs juridiques ont été jusqu’à créer un  » Code des sociétés  » regroupant l’ensemble des textes relatifs au droit des sociétés jusqu’alors disséminés entre différents codes.
(13) Y. GUYON,  » Droit des affaires – tome 1 « .
(14) M-A. FRISON-ROCHE,  » La distinction entre sociétés cotées et sociétés non-cotées « .

La suite de cet article sera publiée prochainement

Article rédigé par Michael VILLEMONT


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