3ème Partie : Le respect du  » pacte social « 

Il convient d’aborder la problématique de la réalité du fonctionnement des sociétés sous l’angle du cadre impératif prévu par le législateur mais aussi de montrer que la pratique sociétaire a su semer dans les interstices de liberté qui lui étaient accordés les graines de l’autonomie de la volonté.

L’expression  » pacte social  » est utilisée fréquemment pour désigner les statuts, pour les démarquer des pactes extrastatutaires. Elle permet de véritablement prendre en considération les intentions réelles des parties lors de la constitution de la société (animus contrahendae societatis) qui traduit l’existence d’un intérêt commun aux associés. La reconnaissance d’un pacte social englobant les statuts et les actes péri-statutaires permet de différencier les obligations légales des associés de celles qu’ils ont voulu s’imposer.

Il s’agit de prendre en considération, pour la détermination du périmètre statutaire, le cadre imposé par le contrat de société. Au-delà de l’idée même de réaliser des bénéfices, les futurs associés ont décidé de le faire en respectant une intention commune ou plutôt en agissant de concert.

Il semblerait paradoxal de trouver plusieurs barres sur un seul navire dont chaque homme d’équipage en manoeuvrerait une dans sa propre direction. L’idée d’un pacte social traduisant non seulement l’affectio societatis mais surtout l’intention des associés d’agir  » comme un seul homme  » paraît plus juste, même si la pratique en montre souvent les limites, et permet de rendre au navire sociétaire ce que de droit : une barre pour le diriger et un équipage pour le manœuvrer.

L’ensemble des actes se rattachant aux statuts devra ainsi être pris en considération et positionné dans la hiérarchie des normes sociétaires afin de leur faire produire le meilleur effet possible. Dans la pratique, ce phénomène connaît une multitude de situations et offre les instruments pour mettre en place des techniques particulières tendant à l’acquisition de certains privilèges.

Il pourra s’agir de privilèges politiques permettant soit d’obtenir une information privilégiée(1), soit la recherche de contrôle de la gestion(2) en dehors de l’appartenance à un organe de direction, soit encore d’une prise de contrôle dans la gestion(3). Ensuite, les associés vont pouvoir chercher à obtenir des privilèges financiers tels que l’attribution de dividendes prioritaires ou le remboursement prioritaire en cas de liquidation. Enfin, il pourra être utile dans certaines situations de contrôler le capital notamment par l’utilisation des clauses d’agrément ou de préemption.

Pourtant il ne faudrait pas retenir une conception purement contractuelle de la société en raison, notamment, de données factuelles propres au droit des sociétés.

Ainsi la liberté statutaire n’est pas sans limites et intègre, outre le respect des conditions générales de validité des contrats(4), celui des règles spécifiques au contrat de société(5). D’un autre point de vue, la limitation peut se faire lors de l’intégration des notions impératives par le biais de l’ordre public sociétaire ou des principes généraux du droit des sociétés.

En ce qui concerne l’ordre public, il convient de noter qu’il s’agit d’une notion aux contours assez flous(6) en raison même de ses finalités qui sont articulées sous le triptyque de la protection des minoritaires, des créanciers, de l’égalité des associés. Une fois encore, il faut observer la jurisprudence afin de déterminer la substance évolutive de principes impératifs nécessairement appliqués tels que le respect de l’intérêt social(7), des droits fondamentaux et individuels des associés(8). De plus, l’ordre public sociétaire prend en considération la fraude selon la conception traditionnelle(9) et fait application des conséquences du principe de l’abus de droit.

Toujours dans un souci de clarification, la jurisprudence a dégagé des principes généraux du droit des sociétés qui venaient compléter sur des points précis l’ordre public sociétaire. Outre des principes jurisprudentiels comme notamment le principe d’organisation hiérarchique(10), le législateur en a consacré certains autres tels que la proportionnalité du droit de vote(11) ou la prohibition des clauses léonines(12).

En définitive, tout ce qui n’est pas interdit est par conséquent autorisé à condition de ne pas violer l’ordre public sociétaire et de ne pas contrevenir aux principes généraux du droit des sociétés.

Notes

(1) L’actionnaire demandera la communication périodique de bilans comptables, ou bien des budgets ou encore du rapport du commissaire aux comptes.
(2) L’associé obtiendra soit un droit de consultation préalable soit un droit d’autorisation préalable à la réalisation de certaines opérations.
(3) L’associé pourra se voir accorder un droit de participation aux organes de gestion ou de surveillance. Par ailleurs, le contrôle pourra être exercé par l’application de clauses de quorum et de majorité renforcée qui permettent d’avoir un droit de veto sur certaines décisions.
(4) Article 1108 du Code civil : consentement, capacité, objet certain, cause licite.
(5) Il conviendra de respecter les règles tenant à la qualité des associés, des apports et participations et de l’affectio societatis
(6) Y. Guyon,  » Traités des contrats. Les sociétés : aménagements statutaires et conventions entre associés « , éd.2002, p 309.
(7) D. PORACCHIA,  » Le rôle de l’intérêt social dans la SAS « 2000.
(8) M GERMAIN,  » Traité de droit commercial « , Tome 1, volume 2, n°1597.
(9) Fraus omnia corrumpit.
(10) Arrêt Motte, Civ 4 juin 1946, J.C.P. 1947, II, 3518, note BASTIAN.
(11) Article L 225-122 du Code de commerce, mais il existe des aménagements possibles notamment article L 225-10, L 225-123 et suivants du Code de commerce.
(12) Article 1844-1 du Code civil.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Michael VILLEMONT


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