Quel avenir pour les sociétés commerciales ?

Le monde des sociétés n’est pas uniforme et à chaque situation correspond, peu ou prou, une forme sociale adaptée : de la grande SA internationale qui réunit en son sein un actionnariat protéiforme, à l’EURL qui permet à un individu de se lancer seul dans un projet, en passant par la SARL ou la SAS qui offrent bien des avantages pour les PME.

Sociétés ouvertes ou fermées

A première vue, la classification sociétés ouvertes / fermées semble être plus une division théorique que pratique, même si le fait de créer une summa divisio permettrait sans doute de mieux cerner les problèmes et donc de trouver des solutions plus adaptées. Mais les professionnels ont toujours  » exploité » ce qui leur a été proposé, avec plus ou moins de bonheur il est vrai, pour en faire ressortir ce qui correspond le plus aux choix de leurs commanditaires.

Une possible réforme

Ainsi l’ensemble de la doctrine actuelle cherche à répondre à la question de savoir si il faut ou non réformer le livre 2 du Code de commerce.

Nous pouvons remarquer que les conséquences d’une summa divisio des sociétés(1) seraient plus pertinentes pour les sociétés ouvertes car les exigences sont plus strictes en raison de l’ouverture sur l’extérieur que pour les sociétés fermées. Dans ces dernières, la diversité paraît nécessaire pour prendre en compte l’ensemble des situations, par exemple l’entrepreneur individuel avec l’EURL, mais aussi le groupe d’individus désirant s’associer dans un projet dont l’envergure limitée au départ sera amenée à connaître un élargissement dans le futur, ou encore le  » clan » familial désirant entreprendre un projet commun.

Même si la rationalisation n’est pas toujours opportune, il se trouve que l’article 1832 du Code civil ne permet pas de prendre en compte le fonctionnement réel des sociétés aujourd’hui, car la classification traditionnelle se fait par référence à la distinction entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux.

La prépondérance du fonctionnement sociétaire

Si l’on souhaite rétablir la cohérence d’un droit commun des sociétés, il faut adapter les règles concernant, non plus les critères de formation mais de fonctionnement de la forme sociétaire. Soit les acteurs expriment leur volonté de  » fermer » la société en utilisant des techniques particulières pour réunir des fonds(2), soit les associés, contrôlaires, estiment que l’appel public à l’épargne est nécessaire et donc ils ouvriront le capital. Dans cette situation, il faut nécessairement différencier les règles applicables aux contrôlaires de celles applicables aux simples bailleurs de fonds car les impératifs de protection ne sont pas les mêmes.

La dichotomie sociétés ouvertes / sociétés fermées est d’autant plus marquée que nous considérons les différences concernant l’ordre public mis en œuvre dans chaque cas. Ainsi il s’agira de protéger les minoritaires contre les abus des majoritaires dans les sociétés fermées par le recours à un ordre public de protection, alors que pour les sociétés cotées, c’est avant tout au bon fonctionnement du marché qu’il faut s’intéresser en utilisant un ordre public de direction.

Intérêts de la division entre les formes sociales

Le principal intérêt d’une summa divisio sociétés ouvertes / sociétés fermées, serait de permettre la mise en place d’un droit commun des sociétés rationnel. Ainsi, chaque type de société(3) disposerait d’un corpus de règles qui lui serait applicable.

Un autre intérêt de cette distinction ressort en cas de lacune des règles législatives(4). Si cette summa divisio est mise en place, il pourra être fait référence à des règles  » voisines » permettant une analogie de situation. Au contraire, l’application verticale de principes  » supérieurs », qui doivent obligatoirement s’intégrer dans une hiérarchie des normes interne à la division considérée, permet difficilement de trouver une solution alors même que les problèmes posés sont de nature différente. Cela est d’autant plus vrai dans l’hypothèse où la division n’est pas efficiente et ne permet pas de mesurer toute l’ampleur des différences de situation fonctionnelle concernée.

Pertinence de l’origine de la réglementation

Enfin, il convient de s’interroger sur la pertinence de l’origine de la réglementation. Si pour les sociétés fermées le droit applicable peut être mis en place par le législateur, il en va différemment dans les sociétés cotées. En effet, l’ouverture du capital, c’est-à-dire la mondialisation de la société, induit le respect de pratiques internationales. Celles-ci, de part leur technicité et étant donné par ailleurs l’opacité de la réalité des faits, peuvent difficilement être intégrées par le législateur dans les conditions actuelles.

L’exemple de l’autorité administrative indépendante en charge de la gestion des marchés financiers, l’AMF, est à retenir en ce qu’elle met en place des règles qui en respectent le fonctionnement et qui peuvent être adaptées rapidement aux nouvelles exigences. Or le marché a avant tout besoin d’efficience, au même titre que les opérateurs. Il ne paraît donc pas totalement déplacé de confier aux parties les plus concernées, le soin de déterminer ce qui correspond le plus à leurs attentes. Ceci est d’autant plus vrai qu’il existe des principes supérieurs permettant de  » diriger » ce droit : la corporate governance.

Certains auteurs(5) ont montré, en s’appuyant principalement sur l’exemple anglo-saxon, que la théorie contractualiste pouvait être appliquée avec bonheur aux sociétés cotées : il faudrait diminuer le volume des règles impératives et corrélativement augmenter celui des règles supplétives. L’idée serait de distinguer les dispositions qui conservent un caractère impératif en raison de leur importance(6), de celles qui n’ont qu’une valeur supplétive et de dégager une formule-type d’origine législative permettant de pallier les lacunes des parties.

Cela étant dit, nous avons pu voir pourquoi les besoins sont différents entre les sociétés fermées et ouvertes. L’intérêt majeur d’une summa divisio basée sur le critère de l’appel public à l’épargne serait bien évidement la mise en place d’un corps de règles en adéquation avec chaque type de société. Cette nouvelle classification pourrait certainement servir de  » boussole » pour le législateur en lui permettant d’orienter au mieux la législation en fonction des besoins des différents acteurs de la vie économique.

Notes

(1) Ce qui devrait aboutir à la recherche de deux modèles idoines, l’un pour les sociétés ouvertes et l’autre pour les sociétés fermées, avec les règles qui en découlent suivant les intérêts protégés et dans chacun des cas concernant le capital social, la qualité des associés et leurs relations.
(2) Nous avons vu dans le chapitre premier que les entreprises fermées ne sont pas dans l’incapacité de réunir des fonds supplémentaires quand elles en ont besoin, par exemple avec le recours au prêt commercial ou encore le recours à des capital–risqueurs.
(3) Ouvertes d’une part et fermées d’autre part.
(4) M-A. FRISON-ROCHE,  » La distinction entre sociétés cotées et sociétés non-cotées ».
(5) P. DIDIER,  » La théorie contractualiste de la société ».
(6) Par exemple, celles qui protègent le consentement des parties ou l’ordre public ou encore les tiers.

La suite de cet article sera publiée prochainement.

Article rédigé par Michael VILLEMONT


Information sur cet article

Marque-page social

Aucun commentaire pour «Quel avenir pour les sociétés commerciales ?»